文/北京市集佳律师事务所上海分所 闫春德

　　正如商标法律从业者所周知，商标不得注册和使用的绝对理由旨在规范商标申请和注册行为，维护公共利益、公共秩序和社会公序良俗。为顺应社会发展所需，2014年《中华人民共和国商标法》（下称“商标法”）对禁用的绝对理由作了部分调整和修改。其中，最为显著的修改当属对第十条一款（七）项的修改，将“夸大宣传并带有欺骗性”修改为“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”。

　　在笔者看来，此项条款修改后，商标行政管理部门在进行商标授权确权案件的审查中，对该条款的适用存在一定程度的不当扩张，颇有“宁可枉裁千标，不可使一标漏网”之势。据笔者有限的调研发现，目前至少已有几件商标因商标行政管理部门的“误裁”而被法院依法予以纠正。 笔者近期有幸代理了一件类似案件，即墨尼克医疗用品（上海）有限公司（下称“墨尼克公司”）与国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称“商评委”）就“美皮康”商标申请驳回复审行政纠纷一案，现拟以此案就《商标法》第十条第一款第（七）项的理解和适用问题作如下探讨：

　　基本案情

　　2014年5月20日，墨尼克医疗用品（上海）有限公司向国家工商行政管理总局商标局（下称“商标局”）提出第14546377号“美皮康”商标（下称“诉争商标”）的注册申请，指定使用在第5类“包扎绷带；伤口护理用药棉”等商品上。

　　商标局经审查，驳回了诉争商标在“包扎绷带；伤口护理用药棉”等商品上的注册申请。墨尼克公司不服商标局的驳回决定，向商评委申请复审。

　　商评委经审理认为：诉争商标“美皮康”易被消费者理解为“美化康复皮肤”等含义，将其作商标指定使用在“包扎绷带；伤口护理用棉”等商品上，易使消费者对指定使用商品的功能、用途特点产生误认，已构成《商标法》第十条第一款第（七）项规定之情形。为此，商评委决定驳回诉争商标的注册申请。

　　与诉争商标完全一致的第9080395号“美皮康”商标此前被墨尼克公司的前员工抢注并被核准注册，现已被墨尼克公司宣告无效。

　　另外，诉争商标系原告母公司第G702501号“Mepilex”及第G1030074号“Mepilex”注册商标在中国所实际使用的对应中文商标。

　　焦点问题

　　本案涉及的是对《商标法》第十条第一款第（七）项的理解，以及如何在具体的案件中进行适用的问题。

　　对这一问题的解析，可以大致分解为：构成适用该条款所需要具备的构成要件有哪些；具体的案件中是否具有满足这些要件的相关考量因素。若具体案件所能查明的相关事实已满足这些构成要件，则需要对诉争商标适用《商标法》第十条第一款第（七）项予以驳回，反之则否。

　　法律分析

　　笔者理解，《商标法》第十条第一款第（七）项所规定的“欺骗性”和“误认”是递进关系，而非并列关系，即仅有“欺骗性”应尚不足以适用本项，只有当这种“欺骗性”足以导致“误认”的发生，才能适用本项。因此，本项的核心和着重点应该是落在“误认”而非“欺骗性”。

　　在判断的主体方面，应该以相关公众，即商标所指定使用的商品或服务的消费者、经营者为判断主体。只有对相关公众而言，当商标所具有的“欺骗性”在相关公众中产生错误认识并影响到其消费行为时，这种“欺骗性”才会受到商标法的规制。

　　据此，笔者认为，在适用《商标法》第十条第一款第（七）项时应至少需要满足三个条件：

　　第一，商标标识包含具有描述商品或服务的性质、质量、原料、成分、功能、用途、工艺、技术特点、价格、规格、重量、数量等特点的信息或内容；

　　第二，相关公众容易将前述对商品或服务的描述与该商标标识所指定使用的商品或服务本身的相关属性相联系，而该描述属于误导性描述，具有一定的“欺骗性”；

　　第三，前述“欺骗性”描述足以导致相关公众的购买决定，构成“误认”。而且，该条款作为相关标志作为商标的绝对禁用条款，在适用时应当慎重，应尽可能避免相关标志丧失作为商标使用和注册的可能性。因此，笔者理解，只有当相关公众发生“误认”的可能性较大或者相关“误认”容易发生时，才适用该条款禁止相关标志作为商标使用和注册。

　　由此，笔者认为，在此类案件中，商评委作为作出具体行政行为的行政机关，其在行政诉讼中应承担举证证明相关公众发生“误认”的可能性较大或者相关“误认”容易发生的证明责任，以支撑其适用第十条第一款第（七）项的依据，而不能单凭其主观判定。否则，势必会造成行政执法的随意性和不可期待性。而在本案中，商评委作为被告并未提交任何用以证明此内容的相关证据。

　　另外，笔者理解，作为商标申请驳回复审案件，商评委应当给予申请商标初步审定并予以公告的机会。这样一来，即便该商标存在上述情况或违反《商标法》的其他相关规定，相关公众仍然可以提交相关证据并依据《商标法》的相关条款对该商标另行提出异议或者在其获准注册后提出无效宣告请求等途径而进行救济。

　　再者，就本案而言，有两个相关事实亦应需要予以考虑：

　　其一，与诉争商标完全一致的第9080395号“美皮康”商标此前因墨尼克公司的前员工的抢注而并被核准注册。这一事实说明，从审查标准一致性的角度，以及依法行政、维护行政执法部门的严肃性和权威性角度来看，本案的诉争商标也应当给予核准注册，以捍卫行政执法的可期待性。

　　其二，诉争商标系原告母公司第G702501号“Mepilex”及第G1030074号“Mepilex”注册商标在中国所实际使用的对应中文商标。这一事实表明，墨尼克公司所申请的诉争商标“美皮康”系在其母公司的授意下，根据中国相关公众对其母公司“Mepilex”商标的中文呼叫的译名而来，具有合理性和正当性。

　　综合以上情况，笔者认为：诉争商标并不属于《商标法》第十条第一款第（七）项所规定的情形，依法应予以核准注册。商评委的被诉决定适用法律错误，依法应予以撤销并责令其重作。

　　判决

　　本案经北京知识产权法院审理，于近期作出判决认为：诉争商标“美皮康”指定使用在“包扎绷带；伤口护理用药棉”等商品上。虽然诉争商品中的“美”字包含美丽或美化的含义，“皮”字有指向皮肤的含义，“康”字包含有健康、康复的含义，“美皮康”三个汉字结合在一起，使用在“包扎绷带”等商品上，有可能使相关公众将其理解为对商品的某些特点或效果的暗示性描述，但是尚不足以使得消费者因为相信该描述的真实性和准确性而作出错误的购买决定，从而产生误导公众的后果，故其尚未构成误导性描述。

　　《商标法》第十条第一款第（七）项的相关规定是商标使用的绝对禁止条款，只有当相关公众发生误认的可能性较大，相关误认较为容易发生时才应当适用该条款禁止相关标识作为商标使用和注册。本案诉争商标使用在指定商品上，并未构成商标法》第十条第一款第（七）项规定的欺骗性标志。

　　为此，法院判决：一、撤销被诉决定；二、商评委重新作出复审决定。

　　结论

　　《商标法》第十条第一款第（七）项作为一项绝对禁用条款，对该条款的适用应当慎重，以尽可能避免相关标志丧失作为商标使用和注册的可能性。该条款的适用，应结合具体案情而定，以相关公众是否容易发生“误认”作为该条款适用的判定标准。只有当相关公众发生“误认”的可能性较大或相关误认较为容易发生时，才应当适用该条款禁止相关标志作为商标使用和注册，而不应做不当的扩大适用。