文/集佳知识产权代理有限公司　卢蓓

前言

进入21世纪以来，网络技术迅猛发展。伴随着网络时代的到来，信息传播方式发生了重大变化，网络越来越多地成为了人们接受和传播信息的重要媒介。有关网络传播过程中侵权行为责任，出现了一条特别的法律原则，即“避风港”原则。避风港原则一般是指著作权侵权案件中，当网络服务提供商只提供空间服务并不制作网页内容时，如果网络服务提供商被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权；而如果侵权内容既不在网络服务提供商的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则网络服务提供商不承担侵权责任。

避风港条款最早来自美国1998年制定的《数字千年版权法案》（DMCA法案），最早适用于著作权领域。美国当时规定避风港原则主要是为了互联网行业的发展，考虑到有些类型的网络服务提供者没有能力事先对他人上传的作品进行审查，而且事前也不知道并且不应该知道侵权事实的存在，在著作权人通知的情况下，对侵权内容进行移除的规则，即“通知+移除”。避风港原则的适用减少了网络空间提供型、搜索链接型等类型互联网企业的经营成本，从而刺激了这些互联网企业的发展壮大。

随着网络技术的进一步发展，网络所提供的服务也越来越广泛、越来越多样化，不仅仅出现了微博、微信、Twitter等大量所谓的自媒体，youtube、优酷、土豆、酷六等等包含用户编辑内容的视频节目提供商，而且还出现了苹果应用商店、安卓应用商店等APP应用提供平台，以及淘宝、亚马逊、京东等电子商务平台（后两者除了自营货物外还涉及大量所谓第三方卖家）。在这些复杂的网络服务面前，法律所需要解决的问题也越来越复杂。除了著作权之外，APP应用、电子商务平台还可能涉及商标权、专利权、商业秘密、不正当竞争等等其他侵权责任，在这些潜在的侵权案件中，作为平台提供者的苹果公司、阿里巴巴公司、亚马逊、京东等究竟是否要承担侵权责任或者共同侵权责任，它们又能否获得避风港原则的庇护，是一个值得探讨的问题。

 有关互联网的现行法律规定

2000年公布的《最高人民法院关于审理计算机网络著作权案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任”。第五条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任”①。以上规定被认为暗含着避风港原则，但是其仅仅涉及著作权。

2005年公布的《互联网著作权行政保护办法》第十二条规定：“没有证据表明互联网信息服务提供者明知侵权事实存在的，或者互联网信息服务提供者接到著作权人通知后，采取措施移除相关内容的，不承担行政法律责任”②。该条规定排除了互联网信息网络服务提供者的责任，但是其也仅仅涉及著作权。

2006年公布的《信息网络传播权保护条例》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条具体规定了网络服务提供者在提供自动接入服务、自动传输服务、自动存储、提供信息网络空间、提供搜索与链接服务不承担赔偿责任的情形，这些条款属于对避风港原则明确规定与细化③。这一条例的公布标志着避风港原则在我国的正式确立。但是，这一条例也仅限于著作权。

2009年12月公布的《侵权责任法》第三十六条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”④。根据以上规定，网络服务提供者仍然是在未采取必要措施的情况下才承担民事责任，这种规定也属于通知+删除的模式，可以认为属于避风港原则的体现。而且，侵权责任法并未将侵权行为的客体仅仅限于著作权，这也就意味着商标权、专利权等其他合法权利也应被涵盖在其中。

 专利法的现行法律规定

现行《专利法》第十一条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”⑤。按照上述规定，电商平台很有可能在侵权案件中被指控“许诺销售”和/或“销售”侵权产品。

目前专利法及其实施细则以及各种相关司法解释中并未就其是否适用避风港原则以及如果适用的话有关避风港原则的构成要件有明确的规定。

 避风港原则适用于专利权的探讨

对于著作权而言，网络传播与传统媒体相比，有着其独有的特点，由于网络监控的困难，在实践中很难鉴别哪篇文章是侵权，哪篇博客实际是别人的文章。因此，对于网络服务提供商来说，如果一旦出现侵权就要被追究责任，那么势必会促使网络服务提供商需要付出过于沉重的负担来进行事先审查，而这对于浩如烟海的网络内容来说几乎是不可能实现的任务。为了促进网络服务的发展，有必要为网络服务提供商提供一定程度的责任豁免，“避风港”原则正提供了这样一个豁免的港湾。如果出现了侵权问题，网络运营商的义务只有把这些东西及时拿掉，同时提供这些侵权人的信息来源给权利人，而不需承担更多的责任。

与网络传播内容有可能侵犯著作权十分类似，电商平台、APP应用商店也有可能销售侵犯专利权的商品，而且由于专利权同样存在着复杂性和难以识别性，要求电商平台和APP应用商店的运营者事先判断侵权可能性是非常不现实的，因此，如果不给予电商平台、APP应用商店等平台类网络服务提供商以一定程度的“豁免”，势必将给这些网络服务提供商套上一副沉重的枷锁。因此，理应对电商平台、APP应用商店等平台类网络服务提供商给予类似的“避风港”庇护。

那么，这些网络服务提供商在怎样的条件下可以采用避风港原则进行抗辩呢？同样可以参考著作权的情形。《信息网络传播权保护条例》在第22条明确了五点对网络服务提供商之侵权抗辩条件:1、明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供,并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；2、未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品(下称网络作品)；3、不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的网络作品侵权；4、未从服务对象提供网络作品中直接获得经济利益；5、在接到权利人的通知书后,根据法律规定删除权利人认为侵权的网络作品。

对于专利权来说，除了条件4之外，其余4项似乎都应满足，方才能适用避风港原则。再者，经营模式决定了平台商在网上交易中的参与行为和控制能力，直接影响注意义务的高低和责任归属。对于淘宝这样的平台商来说，它已经不是一个单纯的技术提供者，按照平台服务协议已经对平台商家具备了一定的管理和监督功能，因此要承担相应的审查和注意义务。反过来说，如果“按照平台规则履行了审查义务和注意义务，可以证明其不存在过错”⑥。

在适用避风港原则时，电商平台同样要实行完整的“通知——删除——反通知——恢复”的程序规则。例如，在电商知识产权方面走得较前的淘宝网等平台，已经根据这一原则进行了有益的探索。数据显示，2011年，淘宝网共删除侵权商品链接达6320万条，处罚侵权行为的会员70.2万人次。其中，接相关权利人通知后删除相关侵权链接870余万条，通过淘宝网日常监管机制删除超过5400万条⑦。

 结语

与著作权方面有明确法律规定不同，对于电商平台或者App商店需要负担怎样的专利侵权责任尚没有明确的法律规定，随着行业的发展以及权利人的重视，侵权内容必然会被洗牌。在此背景下，电商平台或者App商店应当注重自身法律权益的保护，合理的利用避风港原则，规避不必要的法律风险和损失。

 注：

①《最高人民法院关于审理计算机网络著作权案件适用法律若干问题的解释》2006年第二次修正

②《互联网著作权行政保护办法》2005年

③《信息网络传播权保护条例》2006年

④《侵权责任法》2009年

⑤《专利法》2009年

⑥《电商平台主观无过错可适用避风港免责》2012年3月14日，中国经济网

⑦《电商平台主观无过错可适用避风港免责》2012年3月14日，中国经济网