文/集佳知识产权代理有限公司　王晓

摘要：商标只有使用才能发挥区分商品或服务来源的功能，商标使用是维持商标权效力的前提，是商标权人向第三方主张侵权救济的基础。新《商标法》对于商标使用尚无明确的界定标准，本文结合现有立法及司法实践，简要分析商标使用的主体、对象及实际使用的界定。

　　关键词：商标专用权；实际使用；商标侵权；

　　商标最基本的功能是识别，即将商标所有人的商品或服务与其他人提供的同类商品或服务区别开来。但是，只有在商业活动中使用，商标才能发挥其识别作用。虽然世界上大多数国家都选择了商标权注册取得制度，但是，从根本的意义上说，商标权不是注册出来的，而是通过使用建立起来的。因此，采取注册取得制度的国家和地区的商标法无例外地都对注册人有“使用注册商标”的要求，注册商标连续一定期间不使用，该注册商标可被撤销。①

　　此外，如果商标权人在相当期限内不行使其权利，他人因信赖商标权人不履行其义务或者不知道商标权人权利的存在而使用了该商标，这时商标权人如果再行使商标权，起诉他人侵犯其商标权利，对在后商标使用人来说非常的不公平，也不符合诚实信用原则。②因此，部分国家商标法更明确规定，如注册商标连续几年未使用，注册商标所有人将无权对第三人使用相同或近似商标主张侵权救济。如德国商标法规定如果商标所有人在提出侵权请求之前 5 年内，没有进行商标使用的，则该商标所有人无权请求禁令救济、损害赔偿金，也无权提出销毁请求。③我国在2013年新修订的商标法中也增加了一条类似规定，④将商标未实际使用作为对抗商标权人侵权诉求的有效理由，但是对于实际使用的界定，新《商标法》虽在第48条⑤专门加以规定，但该条款仍沿袭原《商标法实施条例》，仅仅规定了商标使用的形式，对商标使用的主体，商标使用的商品范围、地域范围，商标使用行为是否处于商标权人的控制之下，是否是真实有效的使用等实践性问题，仍未有明确规定。

　　为更好的适用新《商标法》第64条，本文结合新《商标法》其他条款、《商标法实施条例》及相关司法解释，参考其他国家立法规定，抛砖引玉，简要说明一下新法规定的“商标使用”在我国现行立法框架下应如何解释才能更好的平衡注册商标权人与被诉侵权人的利益。

　　一、商标使用的主体

　　《德国商标法》第26条第(1)项规定：“以对因注册商标所产生之请求权的主张或注册的持续有效取决于商标已投入使用为限，商标必须由其所有人在国内真实使用于其所为之注册的商品或服务之上，但对未使用存在正当理由的除外。”《日本商标法》第50条规定：“商标权人、专用使用权人以及一般使用权人连续三年以上在日本国内对各指定商品以及指定服务未使用注册商标时，任何人都可以要求就撤销该商标注册的审判。”不使用撤销制度中商标的使用义务本质上都是一国商标法对商标注册人或商标权人的要求。从德国、日本的规定来看，也是将使用的主体限定为“其所有人”(德国)或者“商标权人、专用使用权人以及一般使用权人”(日本)，因此不难推出，商标的使用主体一般要求是商标所有人、注册人或者得到授权的许可使用权人，才能满足维持商标注册的“使用”要求。

　　我国新法第64条规定的商标实际使用主体是“注册商标专用权人”，依据2010年4月20日出台的最高人民法院的司法解释《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》之规定：“商标权利人自行使用，许可他人使用以及其他不违背商标权利人意志的使用，均可认定属于实际使用行为”。据此可推知，商标使用的主体可以是商标权所有人、独占许可使用权人、普通许可使用权人及其他不违背其意志的使用人。但是，不违背其意志的使用应如何解释，不违背其意志是否以商标权人知晓他人使用为前提？如何证明不违背其意志，是否需要商标权人作出明确同意的意思表示，还是商标权人知晓并容忍他人一直使用便可证明不违背其意志？事先未经商标权人同意，事后追认能否认定为商标专用权人的使用，从而产生维持商标专用权的效力？对此，笔者认为不妨参考澳大利亚联邦最高法院在Gallo公司诉Lion Nathan公司“Barefoot”商标侵权案中的判决意见。在上述案件中，澳大利亚地方两审法院均认为非由Gallo公司控制的进口，不能视为Gallo公司的商标使用行为，不能视为‘Barefoot’商标在澳大利亚的使用基础。因此，也就不能作为Gallo公司主张他人侵权的前提。但澳大利亚联邦最高法院最终推翻了地方法院的判决，认为“商标权人使用义务的满足‘不以商标权人对使用的实际知晓或授权’为前提；即使商标权人对于这一商标的使用行为并不知情，依然构成商标的使用。⑥

　　二、商标使用的实际性

　　商标必须实际投入使用，和消费者发生接触，才能发挥其指示商品来源的作用。而如果商标未实际投入使用，也就无法发挥区分商品或服务来源的功能，更谈不上产生混淆的可能了。因此，新法第57条第2款⑦将“混淆可能性”作为商标侵权认定的标准，与新法第64条要求商标权人必须将商标实际投入使用才能获得侵权救济相得益彰。对于实际使用的界定，《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中指出“没有实际使用注册商标，仅有转让或许可行为，或者仅有商标注册信息的公布或者对其注册商标享有专用权声明等的不宜认定为商标的使用”。因为，转让或许可以权利本身为交易标的，但维持商标专用权的使用必须以商标为对象。总之，商标的使用不能脱离商品和服务。

　　很多国家立法中明确规定商标的使用必须是在商业活动中真实而有效地使用。如美国1996年《兰哈姆法》明确规定商标的“商业上使用”指在一般贸易通常过程中真诚地（bona fide use）加以使用，而非仅为保留其权利目的的使用；德国《商标法》第26条第（1）款明确规定，“以商标使用为理由对任一注册商标或注册之维护提出主张者，该商标应由权利人于国内就其注册所表彰之商品或服务为真实之使用，但有正当理由不使用者，不在此限”。相较于美国、德国对商标使用“真诚”或“真实性”的要求，我国规定的“实际使用”标准似乎不那么强调使用人的真实意图，也未明确将仅为保留权利为目的的使用排除在“实际使用”之列。

　　但是，在实践中不乏法院要求商标使用具有真实性而非仅为保留商标权利的判例。例如，在杭州油漆公司诉商标评审委员会及金连琴“大桥DAQIAO及图”商标复审纠纷案中，北京高级人民法院认为：在复审3年期间里，使用复审商标的商品销售额仅为1800元，并仅有一次广告行为投放于在全国发行量并不大的《湖州日报》上，且上述销售及广告行为均发生在复审三年期间的最后三个月，故复审商标的上述使用系出于规避《商标法》第44条的规定以维持其注册效力的象征性使用行为，而不是出于真实商业目的使用复审商标。因此，该行为不足以产生维持复审商标注册的效力。⑧

　　此外，对于上述以维持注册为目的，在撤销期内特殊期间所进行的“紧急使用”，部分国家立法明确规定不应产生维持商标专用权的效力。例如，意大利《商标法》第42条明确规定：“如果商标所有人只是得知商标的诉请或反诉将要提出之时才准备开始或重新开始使用商标的，该使用无效。”法国《知识产权法典》第714-5条也规定：“注册人如果是在其得知可能会有失效诉讼，并在该诉讼前3个月中进行使用的，该使用无效。”另外，如日本《商标法》也规定连续3年未使用的商标在他人提出撤销申请之日前往前推3个月的使用无效。

　　三、商标使用的对象

　　商标权人应将商标在核定使用的商品或服务上使用，如使用在核定的商品或服务之外，不视为注册商标的实际使用。商标权人仅在核定的部分商品或服务上使用注册商标的，若在其余部分商品或服务上商标不使用状态达到法定期间，就未使用部分商品或服务的商标专用权仍面临消灭的风险。如《商标法实施条例》第41条规定：“商标局、商标评审委员会撤销注册商标，撤销理由仅及于部分指定商品的，撤销在该部分指定商品上使用的商标注册。”

　　在实践中，部分企业为了防止他人使用或注册与自己商标近似的商标，对其核心商标注册防护性商标若对防护性商标严格适用《商标法实施条例》第41条的标准，会增加企业的使用义务和成本，使得防护性商标制度的“防卫”功能削弱。但若对防护性商标使用要求放宽，也会使得商标申请及注册量虚高，同时妨碍了他人对商标的选择自由。2010 年《商标审理标准》对这一问题予以一定程度的修正，规定：“商标注册人或者被许可使用人在指定使用的一种商品上使用注册商标的，在与该商品相类似的商品上的注册可予以维持。”因此，商标所有人在核定的部分商品或服务上使用注册商标的，商标所有人就该商标在与该商品相类似的商品上的注册也可以予以维持，但不及于未实际使用该商标的其他服务和不相类似的商品范围。⑨

　　新法第64条规定的“实际使用”的对象也应做如上解释，即商标必须在其核定的商品或服务范围内使用，如仅在部分商品或服务上使用注册商标，可以就其使用的相同或近似商品或服务向他人提出侵权请求，但不能因他人使用不相类似商品或服务提出侵权请求。如此解释也符合商标法第57条“混淆可能性”的侵权认定标准。

　　结语

　　综上所述，商标必须实际投入使用，和消费者发生接触，才能发挥其指示商品或服务来源的作用。商标使用的主体是商标权所有人、独占许可使用权人、普通许可使用权人及其他不违背其意志的使用人；商标的使用必须是在商业活动中真实而有效地使用而非仅为保留商标权利，在知晓他人即将提出侵权请求后而进行的紧急使用不能视为实际使用；如商标仅在部分商品或服务上使用，只能以该部分商品或服务，或与之相似的商品或服务为基础对第三人提出侵权请求。

　　注释：

　　①参见田晓玲：《注册商标三年不使用撤销制度研究》，载《学术论坛》，2010年第3期，第172页。

　　②参见刘书琼：《商标法上的商标使用研究》，中国政法大学硕士论文，2012年3月，第20页。

　　③德国《商标和其他标志保护法》第25条规定：（1）如果在请求提出之前5年内，该商标没有根据第26条用于作为赖以提出这些请求的商品或服务上，只要该商标在此日期前已至少注册五年，则注册商标所有人应无权对第三方提出任何第14条、18条和19条所述的请求。（2）原告对第14、18、19所述对注册商标的侵权，通过起诉提出请求时，作为对被告异议的回应，原告应证明该商标在提起诉讼前的5年内，已依据第26条投入使用，并且用于作为其请求基础的商品或服务上，只要在次日该商标已至少注册了五年。如果5年不使用的期限在提起诉讼后届满，作为对被告异议的回应，原告应该证明在庭审程序结束之前的5年内，该商标已经依据第26条投入使用。对该裁定，只应考虑使用得到证明的商品或服务。

　　④新《商标法》第64条规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内曾经实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”

　　⑤新《商标法》第48条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于商品来源的行为。”

　　⑥参见董慧娟：《澳大利亚Barefoot案对商标“使用”含义的突破及引发的思考》，载《电子知识产权》，2011年第5期，第79-83页。

　　⑦新《商标法》第57条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；”

　　⑧参见黄汇：《商标撤销制度中“使用”界定基本范畴研究》，载《知产产权》，2013年第6期，第9页。

　　⑨参见朱凡、刘书琼、张今《商标撤销制度中“商标使用”的认定》，载《中华商标》，2010年12月，第9页。