北京集佳知识产权代理有限公司  张建山

我国是实行“先申请原则”的国家之一，即同样的专利授予最先提出专利申请的人，所以申请人在完成技术方案之后都希望尽早提出专利申请，抢在竞争对手的前面申请专利。在医药及生物专利申请领域，尽早提出专利申请尤为重要，因为医药及生物领域的发明具有投资大、难度高、周期长、市场广及意义重大等特点，获取专利权不仅可以收回前期的风险投资，而且可以为申请人带来商业上的巨大的成功.

医药及生物领域的专利申请总体上应该符合专利三性，即新颖性、创造性和实用性，但又其自身的特点。医药及生物领域属实验性学科，其申请文件不仅要求申请人公开其技术方案，而且要求发明人提供证实医疗效果或药理学作用的试验数据和实施例，以支持其权利要求。我们知道，当今无论是学术科研还是企业研发都充满了激烈的竞争，等到全部完成上述实验内容再提交专利申请，对申请人来说将承担由于他人抢先申请而导致其专利申请丧失新颖性的风险，其结果会给申请人带来巨大的损失。如果申请人充分利用专利申请的优先权原则，可以为解决上述问题带来积极的意义.

优先权原则源自1883年签订的保护工业产权巴黎公约，巴黎公约之所以确立优先权原则，是因为绝大多数国家的专利法都采用先申请原则。所谓“优先权”是指申请人在一个缔约国第一次提出申请后，可以在一定期限内就同一主题向其他缔约国申请保护，其在后申请在某些方面被视为是在第一次申请的申请日提出的。换句话说，申请人提出的在后申请与他人在其首次申请日之后就同一主题所提出的申请相比，享有优先的地位，这是优先权一词的由来.

我国专利法规定，在外国提出的首次申请为基础的优先权称为“外国优先权”，在中国提出的首次申请为基础的优先权称为“本国优先权”。无论是外国优先权还是本国优先权，在后申请都能以其首次申请的申请日为优先权日.

在后申请以首次申请为基础要求优先权的前提是在后申请与首次申请具有“相同主题”，因此正确认定首次申请和在后申请是否具有“相同主题”就成为要求优先权的关键所在。那么如何判断在后申请与首次申请的主题是否相同呢？巴黎公约第四条(H)规定：“不得以要求优先权的发明的某些因素(elements)没有出现在原始申请的权利要求书中而拒绝优先权要求，只要该原始申请作为一个整体清楚地披露了这些因素即可。”所以首先必须明确在后申请与首次申请需要比较的对象，对于在后申请来说，需要比较的“主题”既不是说明书的整体内容，也不是一项权利要求中的某个或者某些技术特征，而是以在后申请的每一项权利要求为判断的最小单位，即需要比较的是在后申请的各项权利要求所要求保护的技术方案的内容；对于首次申请来说，需要比较的是其整个申请文件所公开的技术内容，只要首次申请作为一个整体披露了该项权利要求的各个因素即可，并不要求这些因素必须记载在权利要求书中，可以是记载在说明书中，也可以是记载在附图中.

我们知道，一项权利要求应该是一个完整的技术方案，而一个完整的技术方案是由若干必要技术特征组成的集合。从优先权原则的要求来看，只要在先申请作为一个整体记载了包括全部必要技术特征的完整的技术方案，那么在先申请即可成为在后申请的优先权基础，在后申请即可以通过一项权利要求来享有在先申请的优先权。对于在后申请来说，可以在说明书中增加新的内容，所增加的内容可以是改进的附加的技术特征，可以是支持权利要求所保护的技术方案具有的有益效果的各种试验数据，还可以是和在先申请具有单一性的属于不同类别的技术方案，进而可以要求部分优先权和多项优先权。所以，利用优先权原则可以达到补充和完善首次申请的目的，这一点在医药及生物领域的专利申请中的意义尤为重大。下面就优先权原则在医药及生物领域专利申请中的作用做一简要概括.

1、通过要求优先权使他人在优先权期限内就相同主题提出的专利申请不具备专利性。医药及生物领域的专利申请，往往涉及巨大的经济利益，也需要投入很大的人力、物力和财力，耗费大量的时间和创造性的劳动，因此对于申请人来说，抢在竞争对手的前面申请是至关重要的，所以优先权制度给最先申请人提供了有力的保护.

2、通过要求优先权为申请人进一步完善和补充试验数据以支持权利要求提供了准备时间.

新专利审查指南第10第3.1节中“关于化学产品的充分公开“规定：对于新的药物化合物或者药物组合物……应当记载对于本领域技术人员来说，足以证明发明的技术方案可以解决预期要解决的技术问题或者达到预期的技术效果的实验室试验（包括动物试验）或者临床试验的定性或者定量数据。”对于医药及生物领域的专利申请，缺乏上述内容的专利申请会因说明书公开不充分或缺乏实用性而被驳回，而在专利审查过程中上述数据和实施例是不能补充到说明书中去的，因为会导致修改超范围而不符合专利法第33条的规定.

根据优先权原则，申请人在完成了技术方案后，如得到了某药物的化学式及制备方法后提出首次申请，通过要求首次申请的优先权，可以在优先权规定的期限内完成药理学实验研究，补充必要的实验支持数据，使申请文件符合专利审查的要求，从而为申请人赢得了时间。再如，有关DNA序列的专利申请，在说明书中描述和证实其功能或用途是获得专利权的必要条件，申请人在发现该DNA序列后可以利用优先权原则先提出专利申请，然后在优先权规定的12个月期限内递交确认该DNA序列功能的新申请.

3、通过要求优先权挽救不符合专利性的专利申请。在专利申请的实践中，无论是申请人的原因还是代理人的原因，由于对专利三性的评价存在偏差可能导致专利申请在实质审查时不能被授权。如果这些偏差是由于不符合专利法第26条第4款关于权利要求需要得到说明书支持的问题，例如实施例太少不支持权利要求保护的范围，缺乏试验数据或临床数据支持药物的技术效果时，即可以在首次申请的12个月内通过要求优先权提出新申请，并在新申请中补充必要的试验数据或实施例以克服首次申请的缺陷，来挽救不符合专利性的专利申请.

4、主动撤回在优先权规定的期限内仍无法满足专利三性要求的专利申请以避免技术秘密的公开。在专利申请过程中，如果无法在优先权规定的期限内完成实验研究，补充必要的实验支持数据，那么首次申请即失去了意义，因为此时已无法通过优先权的方式来使申请文件符合专利审查的要求，在这种情况下只有主动撤回首次申请，才可以避免专利申请因自申请之日起满18个月而导致的技术秘密的公开.

5、通过要求优先权可以减轻申请人的负担。通过要求首次申请的优先权，可以对在后申请的说明书进行完善，可以增加改进的技术特征，但此时新增加的技术特征的技术方案是不能被要求优先权的，但可以作为从属权利要求保护，其意义在于这种改进专利不必单独提出申请，因此申请人节省了申请的费用。另外，利用优先权原则，可以将与首次申请具备单一性的多个不同主题的几份在先申请进行合案申请，不同的权利要求可以在各自的优先权期限内享受不同在先申请的优先权，但前提是各份在先申请均为针对相应内容的首次申请。无疑，这样做的结果是节省了申请人的费用，减轻了申请人的经济负担.

6、通过要求本国优先权可以间接延长了专利的保护期限。我国专利法规定了发明专利享有20年的专利保护期，该期限从实际申请日开始计算，不包含优先权日。申请人可以在我国首次申请后，在优先权期限行将届满前，重新提出一个与首次申请完全一致的申请，要求首次申请的优先权，从而实际上起到将其专利权的保护期限延长一年的作用.

综上所述，优先权原则能充分保护申请人的利益，我国制药企业和科研单位应该充分认识优先权的作用，尽早地为自己的研究成果申请专利保护，以便在激烈的国际和国内竞争中抢占先机，尽早摆脱医药产业发展中仿制他人的落后局面，结合我国实际，力争走"仿创结合"的道路，勇于创新使我国的企业在市场竞争中立于不败之地。