专利权利要求的撰写与专利权保护范围

2004-12-13
专利权利要求的撰写与专利权保护范围
文/集佳知识产权代理有限公司专利代理人 李文红

中国专利法第56条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”也就是说，权利要求书的主要功能就在于通过文字等方式载明申请人要求的保护范围；而一旦专利申请被授权后，权利要求书就成为表明国家授予专利权人的保护范围的载体。
因此，权利要求书的撰写质量对一项专利权的取得、保护的影响表现在各个方面，对一项专利权能否形成、专利权人能否获得有效的最大化的法律保护，起着关键性的作用。

但是，在实际的专利申请过程中，经常会由于种种原因造成权利要求的缺陷，为专利权人带来不少遗憾。

一个可能的原因是，不少申请人乃至代理人将撰写申请文件看成单纯的文字工作，误以为其与普通的技术性文件撰写的区别仅在于要符合专利方面的具体规范，使得国内不少专利申请文件的权利要求书只是在形式上符合《专利法》要求的最起码的格式，而难以发挥其在确认保护范围方面应有的作用。

笔者在多年的工作实践中注意到，权利要求书的撰写实质上是技术创新成果到法律性技术方案的升华和飞跃，只有具有相关的专业知识，而且对《专利法》的理解有一定的深度，并且有较多实践经验的代理人才能认真而恰当地完成这个转化过程，合理地规划专利保护的范围。如果进一步要求代理人帮助发明人完善发明甚至做出再发明，充当“第二发明人”，则代理人不但需要较高的水平，还需要付出大量的时间和精力，就是完成一般的专利，仅从时间上来说至少需要一周左右。

笔者将通过平时看到的几个具体的实例来谈谈权利要求的撰写对专利权保护范围的影响，以期引起大家对权利要求撰写的重视和探讨。

实例一 手机号码与即时通信号码捆绑及手机状态显示

申请号为01127847的专利申请文件中只有1个独立权利要求，没有从属权利要求。独立权利要求如下所述：

1．一种完成手机号码与即时通信号码捆绑和手机状态显示的方法，其特征在于它包括以下步骤：

a、建立数据库与服务器间的处理关系：
第一步、建立即时通信ID号码管理数据库并为即时通信服务器机群提供数据；
第二步、建立在线手机数据库、手机即时通信号码对照关系数据库并向手机即时通信互通服务器机群提供数据：
第三步、手机即时通信互通服务器机群分别连接即时通信服务器机群、移动网关服务器；

b、完成手机号码与即时通信ID号码捆绑的具体步骤：
第一步、注册：手机发送注册指令，指令含有手机号码；
第二步、移动网络短消息处理中心将指令消息发送给移动网接口网关；
第三步、移动网接口网关服务器取出并发送信息中的手机号码和输入的内容：
第四步、手机即时通信互通服务器根据手机号码进行判断用户是否已捆绑注册；
第五步、已注册，直接进入第七步，若无注册，手机即时通信互通服务器向即时通信服务器申请一个即时通信ID号：
第六步、手机即时通信互通服务器将分配的即时通信ID号与手机号码捆绑，在手机即时通信对照关系数据库中添加捆绑记录；
第七步、完成手机号码与即时通信ID号码的捆绑；

c、手机状态显示具体步骤：
第一步、移动网接口网关将查询手机状态短信息发送到手机即时通信互通服务器；
第二步、手机即时通信互通服务器解析出待查状态手机对应的即时通信ID号并判断ID号是否对应手机；
第三步、若对应，在手机即时通信对照关系数据库查出即时通信ID号对应的具体待查状态手机号码，如果不对应进入第五步；
第四步、查询在线手机数据库，判断该手机用户是否在线，若在线，向移动网接口网关发送手机在线提示信息，进入第九步，如果不在线进入第七步；
第五步、向即时通信服务器请求查询该即时通信ID号是否在线：
第六步、向移动网接口网关返回所查用户即时通信ID号的互联网在线信息；进入第九步
第七步、向移动网接口网关发送手机离线提示信息；
第八步、移动网接口网关向查询手机发送所查即时通信ID号对应手机离线消息；
第九步、手机显示屏显示状态。

该权利要求的撰写的一个缺陷在于：没有对发明人提供的实施例进行必要的提炼和抽象，在独立权利要求中记载了过多的非必要技术特征（或称附加技术特征），导致独立权利要求记载的技术特征过多，从而缩小专利权的保护范围。
北京市高院《专利侵权判定若干问题的意见》第27条规定了全面覆盖原则，即如果被控侵权物的技术特征包含了专利权利要求中记载的全部必要技术特征，则落入专利权的保护范围。因此，竞争对手在研究该专利后，很容易进行回避设计，如省掉其中几个技术特征或者对若干技术特征进行替换，从而绕过该权利要求限定的专利权的保护范围；在发生专利侵权纠纷时，专利权人也很难根据全面覆盖原则来判定侵权成立。

实际上，有些代理人并不能准确区别构成发明的必要技术特征和附加技术特征。这是撰写专利的难点，代理人也好，发明人也好，如果不能准确地区别构成发明的必要技术特征和附加技术特征，是写不好专利申请文件的。一个有重大缺陷的专利会给权利人带来很多遗憾。

为准确地把握必要技术特征，不妨回顾一下专利法实施细则第21条的规定：独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。也就是说，必要技术特征的集合就是应当能够解决这些技术问题的技术方案，要求清楚、完整。发明解决的技术问题与必要技术特征是一一对应的，发明内容中提到的某一技术问题，技术方案中一定要有相应的必要技术特征来解决该技术问题。否则，要么该申请的发明达不到预期的目的，要么如上述实例，将一些琐碎的细节作为必要技术特征写入独立权利要求 中，结果缩小了该申请的保护范围。

还要注意，权利要求记载的应该是从具体实施例中抽象出来的技术方案，而不应该与说明书的具体实施方式毫无区别，当然，这个抽象的过程也是最能检验代理人水平的，要求代理人能够从琐碎的技术细节中把握发明的本质所在，提炼出发明的技术特征，所谓技术特征可以理解为具有相对独立功能的技术要素概念或其集合，所述功能服务于该权利要求表达的技术方案所要解决的技术问题；进一步在现有技术的基础上分析发明的必要技术特征和附加技术特征；将必要技术有机地整合至独立权利要求中。

该权利要求撰写的另一个缺陷在于：没有对权利要求进行整体规划，没有用从属权利要求来分散记载附加技术特征。一旦独立权利要求被宣告无效，则没有任何修改权利要求书的余地，导致专利权人的利益丧失。

实例二 软件执照检验系统

申请号为01101580的专利申请文件有5个独立权利要求，其中第一独立权利要求如下所述：

1．一种软件执照检验系统，该系统包括：
——应用软件，该应用软件包括一乱码检验模块；
——乱码产生电路。

该独立权利要求的缺陷在于缺少必要技术特征，导致不能清楚地记载其要求保护的专利范围。其给申请人带来的损失在于：在审查阶段，极有可能遭到审查员依据专利法实施细则第20条发出的审查意见，不必要地造成审批周期的延长；即使经过审查被授予专利权，表面上获得较大的保护范围，但是一旦面临竞争对手提起的无效请求，被无效的几率是极大的，专利权人并不能从中获得利益。

造成这种缺陷的原因可能在于：专利制度的正常运行需要专利申请文件的支持，其中说明书用来公开发明创造，而权利要求书主要是用来确定专利保护范围的。因此，在专利申请授权过程中，专利申请人为获得更大的保护范围，在权利要求书中，尤其是独立权利要求中，单纯地思考尽可能地少记载技术特征，从而导致独立权利要求无法清楚地记载要求保护的专利范围或者独立权利要求记载的技术方案无法解决发明内容部分记载的技术问题，导致在后续的审查过程中，审查员就此发出审查意见，而无谓地耽误审批进程，延缓授权的时间；或者导致在无效的阶段中丧失专利权，影响申请人的利益。

当然，造成这种缺陷的原因也有可能在于：代理人缺少专业知识或者对专利法规理解不够，对于各类权利要求的技术特征的把握不准。通常，对于如上述实例的产品权利要求，至少需要说明其包含的元件以及元件之间的连接关系，而上述实例就缺少元件之间的关系，导致根据独立权利要求无法清楚地认定软件执照检验系统的保护范围。我们知道，连接关系对于整个技术方案的撰写是很重要的，有时甚至是必不可少的。这是因为同样的元件，当他们之间的连接关系发生变化后，将导致整个产品的变化，如两个电阻之间既可以并联连接也可以串联连接。但是实际情况是不少代理人恰恰缺少对连接关系的重要性的认识，令人遗憾地撰写出质量不高的权利要求书。当然，所述连接关系可以采用多种方式来进行描述，如电气或机械连接，还可以从元件之间相互的功能作用关系或者信号数据的传输和处理等角度进行描述。

此外，在现实生活中，采用全面覆盖原则来判定侵权成立的情况并不多，即完全相同地模仿他人专利产品或者照搬他人专利方法的专利侵权行为并不多见。大多数侵权人为规避专利的保护范围，逃避法律责任，一般要对他人的专利产品或者专利方法以及专利文件加以研究，对权利要求中的某些技术特征，加以简单的替换或者变换。如果在撰写权利要求时考虑到可能出现的侵权纠纷，尽可能地在发明人提供的实施例的基础上，寻找替代方案，从而在独立权利要求中做出恰当的概括性限定，将有利于减少今后的专利纠纷处理的难度。通常的概括方式有上位概括、并列选择、功能限定等。但是，经常有申请人采用概括性限定随意地扩大专利保护范围，如实例三所示。

实例三 计算机软件的保密装置

申请号为86104856的专利申请文件具有1个独立权利要求，8个丛书权利要求。其中独立权利要求如下所述：

1．一种计算机软件的保密装置，其特征在于通过硬件来为软件实施保密。
该独立权利要求要求保护的专利范围可以是足够大了，从表面上看好像申请人的利益得到了充分的体现，但是其缺陷就在于采用概括性限定随意地扩大专利保护范围，应对专利无效的能力不足。

这是由于申请人为获得更大的保护范围，使用了宽范围的上位概念，即硬件来对具体实施例中提到的具体的电路进行上位概括，其导致的结果就是：只要在现有技术中找到一个通过其他的硬件方式来实施软件保密的例子，独立权利要求就可以被宣告无效。

独立权利要求的另一个缺陷在于：权利要求中并没有记载与实施保密有关的技术特征，而是用纯功能性的语言来限定保密装置：为软件实施保密。

审查指南规定：通常，对产品权利要求来说，应当尽量避免使用功能或者效果特征来限定发明。只有在某一技术特征无法用结构特征来限定，或者技术特征用结构特征限定不如用功能或效果特征来限定更为清楚，而且该功能或者效果能通过说明书中充分规定的实验或者操作直接和肯定地验证的情况下，使用功能或者效果特征来限定发明才是允许的。但是，不得利用功能或者效果特征任意扩大权利要求的保护范围，以免造成权利要求的保护范围不合理。尤其不允许出现纯功能性的权利要求。

因此，上述实例中，由于采用纯功能性的描述，独立权利要求的有效性是无法得到保证的。

退一步讲，即使纯功能性的限定能够被授权，过于随意的上位概括也有可能引发另一类可能导致专利无效的隐患。这是因为审查指南明确规定：对于权利要求中的功能性特征，应当理解为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式。所以，只要在过宽的范围内发现一个现有技术的例子，其结果就是专利无效，对申请人并没有好处。

总之，撰写失误的权利要求书经常给申请人造成各种损失，有时得损失甚至是难以挽回的，如被轻易地回避或者在发生专利侵权纠纷难以起到有效遏制竞争对手的作用、或者不必要地延长审批期限、或者造成专利被无效。因此，在撰写申请文件，特别是权利要求时应充分考虑到保护力度、审查阶段的应对、可能出现的无效阶段和诉讼阶段的应对等各种情况，尽可能为申请人争取合理的、最大化的保护范围。

　

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