文/北京集佳知识产权代理有限公司 朱刚琴

　　浸淫在国内商标审查环境中久了，国内企业商标管理人往往很难理解海外商标宽泛的跨类驳回现象。实务中，常有国内商标申请人不忿发问，我的商标是商品商标，为何海外官方引证一件服务商标驳回我的商标申请？《类似商品和服务区分表》中，商品和服务不是并不构成类似吗？针对该疑问，笔者就中外商标审查中跨类商品类似的异同点略作探析，以供了解和国内审查实践参考。

　　在差异方面，中外突出的一点跨类审查区别为：中国大陆有明文的商品和服务类似群组划分，商品跨类类似标准相对偏向固定，而境外绝大部分国家/地区实务操作迥异，即，官方没有明文商品和服务类似群组的固定标准，商品/服务跨类类似认定相对更为主观、灵活。

　　具体而言，为了提高行政审查效率，中国大陆在世界知识产权组织的《商标注册用商品和服务国际分类》基础上，特别编制了细分出具体商品和服务类似群的《类似商品和服务区分表》（以下简称“《区分表》”）。不过，除尼斯协定通用的商品/服务45个大类在国内外大部分国家/地区基本采用统一标准外（伊拉克等极个别国家特殊制度本文不作讨论），中国大陆细化的《区分表》商品和服务类似群标准仅适用于中国大陆，而在中国大陆境外，除日本、韩国、中国台湾等极少数国家/地区也编制了本国/地区特有的明文群组标准外，包括中国香港、中国澳门的其余地区/国家并无45个大类外明文固定的类似群组划分。

　　中国大陆商标审查实践中，基于《区分表》既定标准，审查员会严格按照已列明的少量跨类商品和服务类似群组标准进行跨类商品类似认定，例如第9类智能手表（数据处理）与第14类钟表商品类似、第10类医用电热垫与第11类非医用电热毯类似等。实践中，即使在商标评审和诉讼等程序，突破《类似商品和服务区分表》的情形也非常“稀罕”，以至于演化为当前，在中国大陆商标可注册性查询、甚至侵权风险评估实践中，业内人员往往采用先查看商品/服务《区分表》是否划分为类似、再看商标是否近似的操作顺序，评估商标注册可行性和被判定侵权风险大小。在中国大陆每年商标申请量七八百万件的背景下，固定跨类标准的《区分表》，确实大幅度提高了商标注册可行性的可预见性和审查的高效率。

　　然而在境外，跨类驳回的标准则相对非常宽泛，各国对商标申请下发跨类初审驳回意见极为常见。纠其原因主要在于，各国/区域官方更多的是主观衡量相关跨类商品/服务及其细化描述是否可能存在关联性。例如，在审查偏于灵活的美洲、东南亚和欧洲等国家/地区，大多数审查员会认定具有关联关系的跨类商品和服务可以认定为类似，例如第35类零售服务与零售的具体商品可以认定为类似；第37类车辆维修服务与第12类车辆商品可以认定类似。跨类驳回实践做法非常宽泛的，例如马来西亚，审查指南说明第35类商业评估、研究等服务可以被跨类认定与尼斯分类45个大类中除第37、39和40类以外的其它42个类别的相关商品/服务构成类似；第42类科学研究服务可以被跨类认定与尼斯分类45个类别中除第43和45类以外的其它43个类别的相关商品/服务构成类似。由于宽泛的关联商品判定方式，从而出现了事实上的大范畴跨类审查、从而形成初审跨类驳回频繁的现象。不过，宽泛的关联商品被认定类似并非全部商标适用的不变固定标准，实践中，在审查制度成熟的国家/地区，跨类关联商品的认定受商标近似的影响弹性较大，即，在商标相同或高度近似时，诸多国家/地区官方会放宽商品跨类认定类似的弹性。例如通常情况下，第19类商品与第6、7、8、20类商品不构成类似，但在文字高度近似、但并无可证明恶意因素存在的“ ”与“ ”异议之争中，西班牙官方认可第19类非金属栅栏与第6、7、8、20类金属建筑材料、园林工具等商品具有相同的功能用途和销售渠道，从而认定商品类似；一般第7和第12类商品并不普遍认为类似，但在一字之差的第12类“ ”与第7类“FP DIESEL”在先商标的比较中，无论初审还是复审，哥伦比亚官方坚持认定第7类发动机零部件和12类车辆发动机等商品构成类似，从而最终维持驳回决定。该宽泛的跨类关联商品认定类似标准，无疑赋予了境外审查员灵活给予注册商标更大的排斥力权利空间，即，存在官方视情况扩大商标保护范畴的灵活性。该制度实践对于商标注册人一定程度上有利、但对于争取商标注册的申请人而言，则增加了争取商标注册的更多不确定性，预测难度也相应增加。

　　不过，境内外跨类商品类似审查实践既有明显差异，但也存在相同的发展趋势。即，随着品牌全球流通和中外各国打击恶意商标申请呼吁声日高，中外各国/区域商标认定跨类商品类似时，在存在申请人恶意因素的具体案例中，境内外官方均更容易突破传统观念中的商品跨类认定标准、扩大商品/服务类似的认定范畴。罗列此方面几个案例予以对比：

　　在法国异议人基于第21类在先婴儿餐具等商品上的臆造词英文商标对国内企业第5类药品和婴儿尿裤等商品上相同英文商标申请提起异议后，印度尼西亚审查员经审理，认可异议人的品牌具有知名度，在双方并无其他直接商业接触证据的情况下，根据《商标法》第20条（a）,第21条（2）款，推定第5类相同文字商标申请存在恶意抄袭因素，从而以该第5类申请商标与异议人第21类相同文字构成类似商品上的近似商标的理由下发了初审驳回决定。

　　在商评字[2016]第0000089811号关于第14543998号“KIRS R KIDS”商标（第41类）无效宣告请求裁定中，基于无效宣告申请人被许可使用的第8278457号“KIDS ‘R’ KIDS”商标（第43类），中国商标评审委员会（简称“商评委”）裁定：“我委认为，争议商标核定使用的学校（教育）、教育、培训、教学、就业指导（教育或培训顾问）、实际培训（示范）、学校教育服务与引证商标核定使用的日间托儿所（看孩子）服务在服务对象、服务内容、方式等方面具有一定共同性或相近，争议商标KIRS R KIDS为纯英文组合商标，其余显著性较强的引证商标标识KIDS‘R’KIDS”已构成高度近似，两商标在上述服务商并存使用，易使消费者对服务来源产生混淆误认，且从申请人提交的证据可以看出，被申请人法定代表人在争议商标申请日前曾在申请人举办的展会上接触过申请人商标，被申请人在后申请注册与申请人展会上展示的商标近似的商标、难谓巧合。综上，争议商标指定使用在学校（教育）、教育、培训、教学、就业指导（教育或培训顾问）、实际培训（示范）、学校教育服务上与引证商标已构成《商标法》在第三十条所指的使用在类似服务上的近似商标”。

　　在商评字[2018]第0000099052号关于第15464352号“友讯”商标（第38类）无效宣告请求裁定书中，基于无效宣告申请人的“友讯、友讯网络”等9件商标（第9、42类），商评委裁定：“争议商标‘友讯’与引证商标‘友讯’文字构成相同。争议商标核定使用的信息传送、电话通讯、提供与全球计算机网络的电讯联接服务、提供在线论坛等服务与引证商标一至八核定使用的互联网电话、计算机网路卡、宽带联接设备、计算机软件设计服务、替他人创建和维护网站等商品或服务在商品的适用群体、服务的内容、方式等方面较为接近或关联性较强，属于类似或关联性较强的商品及服务。根据申请人提交的在案证据3、5、9中关于‘友讯’、‘D-Link’商标及产品介绍、宣传广告等资料可知，在争议商标申请注册前，申请人的‘友讯’、‘D-Link’商标经过宣传使用在无线网络服务上具有一定的知名度。综合上述因素，争议商标与引证商标同时在相类似或关联性较强的商品或服务上使用，容易造成消费者对商品或服务来源产生混淆误认，已构成使用在类似商品或服务上的近似商标”。

　　基于以上及其它诸多境内外判例，我们不难总结到，满足以下要素时，无论国内外，均存在审查员突破传统标准认定跨类商品类似的可能性：

　　（1）在先商标具有较高显著性；

　　（2）争议商标与在先商标相同或高度近似；

　　（3）通过接触明知、相同行业临近地域较高接触可能性、或在先商标具有高知名度等事实，可以推定争议商标申请人具有主观恶意，有攀附品牌商誉的意图的；

　　（4）跨类类似商品/服务具有一定程度的关联性。

　　虽然存在以上实践操作异同点，但追根究底而言，国内外的商标审查跨类商品认定类似的本质标准是相同未被突破的，此方面国内区分表有特别说明，即“类似商品是指商品在功能、用途、所用原料、销售渠道、消费对象等方面具有一定共同性，如果使用相同、近似的商标，易使相关公众认为其存在特定联系、使消费者误认为是同一企业生产的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象、场所等方面具有一定共同性，如果使用相同、近似的商标，易使相关公众认为其存在特定联系、是消费者误认为是同一企业提供的服务”。遵循相同的跨类商品类似认定基本原则，在境外各国/区域商标申请量非常有限、未挤占大量行政资源的背景下，海外各国/区域官方有足够的行政人力资源，直接灵活运用基本原则判断跨类商品是否类似；而在国内，为避免产生泛滥的跨类商品类似认定现象，审理机构将基本原则演绎为相对固定、且更为狭义范畴的具体商品/服务名称类似的书面规定、固定了类似认定内容。适用基本原则具体方式的两种区别，造成了跨类商品类似认定总体概率的区别，即国外总体跨类商品类似的突破率确实远高于国内。

　　针对以上两种商品类似认定适用基本原则的具体方式，对比而言孰优孰劣各有千秋。但随着技术和产品的日新月异发展，我们注意到，涌现出诸多具有一定知名度、但未达到驰名的商标，严苛的跨类商品类似认定标准不利于帮助企业扩大具有一定知名度自创商标的保护范畴；当然也存在诸多企业抢注热门具有暗示性弱显著性词汇的情形，允许个别企业独占此类商标资源也难谓公平。因而，笔者建议国内审查不妨有条件性放松突破区分表的跨类商品认定类似概率，以便为驰名商标的诞生创造更有利的保护培养环境，具体而言：

　　在不存在恶意因素的场合，例如确属巧合相同设计，或弱显著性词汇商标场合，应以商标资源共享为精神，此时当然可严格使用《区分表》提高审查效率，而不适宜采用国外宽泛的跨类商品类似认定标准，引发跨类驳回泛滥问题。

　　但在审查员即使仅根据商标标示的物理设计属性，亦可初步判断出恶意抄袭因素存在的初审场合，例如带独创设计风格的强显著性商标，以及异议、评审、诉讼等权利人可证明存在恶意抄袭因素的场合，例如违反同行品牌避让基本商业道德的商标申请，应以保护商标权人积累的商标商誉为原则，即，即使权利人商标未达到驰名程度，基于恶意毁灭一切的精神，审查员可通过扩大跨类关联商品/服务认定类似标准，达到帮助维护正当品牌竞争秩序的目的。在此情况下，当前严苛而十分“稀罕”的突破《区分表》跨类商品类似认定实践就没必要继续维持了。