文/北京市集佳律师事务所 李用航

　　知识产权由法律创设，权利人取得后获得对世排他权，在其知识产权保护范围内获得近乎垄断的权利，这与市场竞争排斥同类经济行为主体的相同行为之目的不谋而合，故知识产权侵权诉讼常带有市场竞争属性。凡事过犹不及，此类诉讼一旦背离诚信原则，容易破坏正常的市场竞争秩序，损害他人及公共利益，因而必须对此有所规制，知识产权恶意诉讼制度便应运而生。

　　近年来，知识产权领域的恶意诉讼数量增长显著。最高人民法院披露的数据显示，全国法院受理的因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷一审案件的数量，从2022年的74件增长到2023年的152件，增幅达105.41%。在所涉知识产权类型上，中国裁判文书网中因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案由下，专利恶意诉讼案件数量占比超50%。究其原因，笔者认为，一方面，从授权层面看，三种专利类型中实用新型和外观设计专利的授权并不经过实质审查，其权利稳定性问题往往成为被控侵权人主张专利权人恶意诉讼的理由；另一方面，从在市场竞争中的作用来看，专利更容易被用于限制、排除竞争，专利权人更倾向于利用专利构建的壁垒实现打击对手的竞争目的。

　　对应于案件数量的不断增长，深化对专利恶意诉讼构成要件（尤其是恶意要件）的认识，对专利权人正当行使权利以及被控侵权人维护自身合法权益均具有重要意义。本文从专利恶意诉讼的概念和构成要件出发，结合各级法院的既往案例，对“恶意”的要件事实进行梳理和分析，以期对实践中“恶意”要件的认识有所启发。

　　专利恶意诉讼的概念和构成要件

　　恶意诉讼问题由来以久，早在2004年，最高人民法院民三庭就组织对恶意诉讼进行了研究、讨论，认为恶意诉讼“一般指故意以他人受到损害或获取不法利益为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的行为”【1】。2011年，最高人民法院在《民事案件案由规定》中正式将“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”列为民事诉讼的法定案由。

　　具体到专利恶意诉讼，从2006年南京市中级人民法院判决的袁某中案【2】开始，各级法院在案件审理中不断尝试探寻其内涵和外延。时至今日，各地法院对于专利恶意诉讼的概念和构成要件等基础问题的认识渐趋统一。最高人民法院知识产权法庭在其审理的多起案件中均明确，恶意诉讼通常是指当事人以获取非法或不正当利益、或致使相对人遭受损失为目的而故意提起的法律上或事实上无根据之诉，恶意提起专利侵权诉讼应满足以下四个构成要件：所提诉讼明显缺乏权利基础或者事实根据；起诉人对此明知；造成他人损害；所提诉讼与损害结果之间存在因果关系【3】。

　　专利恶意诉讼构成要件中“恶意”的考量

　　从以上恶意诉讼的概念和构成要件可知，恶意诉讼中的“恶意”包括认识因素和意志因素两方面。其中，认识因素需满足起诉人明知所提诉讼明显缺乏权利基础或者事实依据而依然提起侵权诉讼；意志因素应满足“以获取非法或不正当利益、或致使相对人遭受损失为目的”。

　　对于意志因素，大凡专利侵权诉讼均以停止侵权、赔偿损失为主要诉请，相对人不可避免地会因此遭受竞争利益或财产利益的损失。因此，在符合上述认识因素的情况下，容易认定提起侵权诉讼是以获取非法或不正当利益、或致使相对人遭受损失为目的。在此情况下，恶意诉讼的意志因素相对较容易满足，故判断“恶意”的关键便在于认识因素。而对于认识因素，判断是否“明知所提诉讼明显缺乏权利基础或者事实依据”，往往需要综合多个事实因素进行整体、综合考量，因而认知因素往往成为判断是否满足“恶意”要件甚至是否构成恶意诉讼的重点和难点。

　　根据前述最高人民法院所确定的构成要件，笔者认为，对“恶意”的认识因素进行判断应遵循一定的逻辑顺序，即：首先从客观上查明所提诉讼是否明显缺乏权利基础或者事实根据，然后从主观上探知起诉人对此是否明知。

　　所提诉讼是否明显缺乏权利基础或者事实根据的判断

　　在专利恶意诉讼中，明显缺乏权利基础主要是指专利权人据以提起专利侵权诉讼的专利权存在法律效力上的实质缺陷，如专利被宣告无效、专利权由于主观或客观原因而终止等。该法律效力上的实质缺陷，多是对专利权法律效力具有确定影响的认定，如生效的无效宣告决定、专利权终止公告等。如果无法确定涉案专利存在上述实质缺陷，则往往无法直接认定专利权人明显缺乏权利基础。例如，专利侵权诉讼如涉及实用新型和外观设计，人民法院可以要求专利权人出具专利权评价报告，但该报告仅为评价专利稳定性的初步证据，并非评价专利权法律效力的依据。因此，即使专利权评价报告的结论为负面，也不宜直接认定诉讼“明显缺乏权利基础”，而需结合导致负面结论的理由等因素做进一步分析。

　　事实根据是指能使诉讼标的特定化或者被识别所需要的最低限度的事实，即至少能够证明所争议的实体法上的权利义务关系是客观存在的事实。在专利侵权案件中，事实根据主要体现在专利权人主张侵权是否有基本的理由，即被控侵权人所实施的技术方案是否落入权利人的专利保护范围，以及被控侵权人为相应行为的事实。判断“明显缺乏事实根据”，需要在缺乏事实根据的基础上达到“明显缺乏”的程度，盖因任何诉讼均有因证据不足、诉讼策略不当或者法律理解错误等原因而败诉的风险，不能苛求当事人在提起诉讼之初就要确保该诉讼最终的胜诉结果。

　　实践中，对当事人提起诉讼是否具有初步的事实根据，应基于案件事实、根据经验法则进行判断。如果专利技术方案与被控侵权产品的技术方案南辕北辙、存在实质不同，则诉讼往往易被认定明显缺乏事实依据。例如，在远东水泥案【4】中，四方如钢公司在无效宣告程序中主动放弃了涉案专利中的方法权利要求，但又就此向远东水泥公司主张方法专利侵权，法院认为其起诉缺乏基本的事实依据。而专利权人在提起专利侵权诉讼时能够提供初步的事实和法律依据，则不易被认为明显缺乏事实根据。例如，在湖南某公司恶意提起知识产权诉讼案【5】中，最高人民法院认为，湖南某公司对桂林某公司是否构成专利侵权做了初步预判，作为涉案专利的权利人，当发现有侵权可能时，其有权利提起诉讼，且其所提起的专利侵权诉讼有初步的事实和法律依据，具有一定的合理性，并非毫无法律和事实依据的盲目诉讼。

　　起诉人对所提诉讼明显缺乏权利基础或者事实根据是否明知的判断

　　起诉人对所提诉讼明显缺乏权利基础或者事实根据是否明知，为恶意判断中认识要素的关键内容。由于是否明知属于行为人的主观状态，除非行为人自认，否则无法根据证据直接得出“明知”的结论，而往往需要从行为人的客观行为出发，结合经验法则进行事实推定。

　　由于我国专利权人对专利的认识和了解程度参差不齐，在进行事实推定时，如果按照某一固定标准“一刀切”，容易导致部分案件无法实现结果正义。因此，在对是否明知进行推定时，应秉持审慎与谦抑的原则，结合专利权人的认知能力以及具体行为进行综合考量。此外，所述“明知”应为提起侵权诉讼时当事人的主观状态，当事人诉讼后的客观行为一般不宜用以推定其在提起诉讼时是否存在“明知”的情形。例如，对专利权人明知他人不侵权后仍重新起诉的情形，一般可认为专利权人重复起诉时明知该起诉缺乏权利基础或者事实依据，但无法仅凭此就当然得出该专利权人的在先起诉亦存在上述“明知”的情形。

　　为进一步明晰可以推定明知的情形，笔者在各级法院既往裁判的基础上，对认定为明知的情形进行了以下类型化梳理。

　　第一种，权利瑕疵型

　　该类案件中，据以起诉的权利基础多为实用新型和外观设计专利，缺乏权利基础多因专利不具新颖性而已被或应被宣告无效，这主要是由于此类专利的授权无需经过实审程序，容易发生专利权人明知技术方案不具新颖性仍申请专利的情况，不具新颖性的原因则多为专利权人将已在先公开的技术或设计申请为专利。

　　该类案件中，在判断专利权人是否明知时，一般应结合专利权人的行为性质和认知能力进行认定。如果专利权人将他人已在先公开的技术或设计申请为专利，其申请行为往往易被认定具有非正当性，进而基于经验法则，其提起的侵权诉讼也容易被推定为“明知缺乏权利基础”。

　　如果专利权人将自己在先公开的技术或设计申请为专利，往往需要结合其认知能力来进一步判断。例如，在驼翁公司诉英乔公司案【6】中，英乔公司利用自己在先展览和销售公开的现有设计提出专利申请并获得涉案外观设计专利权。法院认为，当事人在自己的专利产品展览或销售后，将该产品外观设计申请专利权，不能据此当然推定其主观上存在恶意，还需结合当事人的认识能力进行综合判断。在该案中，两项专利的公开日距申请日时间较短，且英乔公司规模较小，根据其认识能力及相关现有证据，尚不足以认定英乔公司系明知其展览或销售行为构成专利法意义上的公开仍恶意申请专利并进行维权。而在荟上承公司诉熊某案中【7】，熊某将其已在腾讯视频网站上公开的设计申请为外观设计专利，且在提起涉案专利侵权诉讼之前，熊某已针对他人先后提起阿里巴巴投诉与专利侵权诉讼。法院结合上述投诉与诉讼流程等因素，认为熊某已经具备相应的法律认知能力，其提起本案涉及的专利侵权诉讼时，符合明知缺乏权利基础的要件。

　　此外，获得授权的专利权与他人在先合法权利相冲突，也是一种权利具有瑕疵的表现。该类案件中，如能证明专利权人对侵犯他人在先权利已然知晓，或者与他人在先合法权利具有接触可能性，则专利权人容易被认定为明知缺乏权利基础。例如，在洋河镇御缘酿酒厂案【8】中，御缘酿酒厂在涉案专利的视图中标注“洋河”字样，涉案专利与洋河酒厂在申请日以前已经取得的注册商标专用权相冲突。而早在涉案专利申请日以前，御缘酿酒厂因其生产的白酒外包装上标有“中国洋河”或“江苏洋河”字样已受到行政处罚，因此可认定其必然知晓涉案专利不具备授权条件，属于明知缺乏权利基础的情形。

　　据以起诉的专利权因故终止，是另外一种权利瑕疵的形式。区别于专利被宣告无效则自始无效，专利权终止导致的专利权失效并不及于终止之前的期间，因此专利权人仍得请求侵权人赔偿其在专利有效期间内因侵权所受的损失。但若专利权人在此情况下提起专利侵权诉讼，请求赔偿专利权终止后所受损失，则应结合专利权人的注意义务以及认知能力，判断其是否“明知缺乏权利基础”。例如，在福建恒某公司诉泉州日某公司案【9】中，法院认为，泉州日某公司对专利年费的缴纳负有管理义务，其在专利权因欠缴年费而已终止后，向北京知识产权法院提起行政诉讼，后又撤回起诉，主动放弃救济机会；且泉州日某公司在提起涉案诉讼时均委托了专业律师，其对提起诉讼不具有权利基础的事实显然具有清晰认识。

　　第二种，重复起诉型

　　尽管不同认知能力的专利权人对其提起诉讼是否具有权利基础会有不同的认识，但若专利权人在提起专利侵权诉讼后，法院已就其是否具有权利基础或者事实根据作出认定，而后专利权人仍然基于同一专利、针对同一侵权人、就同一产品重复提起诉讼的，亦会被认定为明知所提诉讼缺乏权利基础或事实根据。

　　例如，在金富元公司诉中兴达公司案【10】中，中兴达公司针对同一款地垫产品，以金富元厂及其销售商为被告先后提起了三起诉讼。第一次起诉中，中兴达公司收到被控侵权产品属于现有设计的证据后，未到庭参加开庭审理。第二次起诉后，郑州市中级人民法院认定被控侵权产品属于现有设计，中兴达公司并未提出上诉。上述判决生效后，中兴达公司仅凭专利权评价报告，再次以相同专利为权利基础、以金富元厂为被告，向青岛市中级人民法院提起诉讼。根据郑州中院的上述生效判决，可以推定中兴达公司知道已有生效判决认定被诉侵权产品不构成侵犯其专利权的事实。在此情况下，中兴达公司仍提起在后诉讼，系明知其起诉缺乏事实根据。

　　第三种，恶意取证型

　　行使知识产权应当遵循诚实信用原则，且不得损害他人合法权益。当知识产权被侵害时，权利人可以依法行使诉权，但诉权的行使也应当遵循诚实信用原则，秉持善意，审慎行事。如果相对人没有实施侵权行为，专利权人仍然以“诱导侵权”“陷阱取证”等方式获取所谓“侵权证据”，并以此提出专利侵权诉讼的，被控侵权行为虽然表面上符合认定专利侵权应具备的所有要件，但判定侵权所依据的事实不过是专利权人人为制造出的“虚假”事实，专利权人并无值得保护之事实根据。这样的诉讼可认定为属于“明知缺乏事实依据”的情形。

　　结语

　　专利恶意诉讼中的“恶意”，集中体现在起诉人“明知”其起诉缺乏权利基础或事实根据。对于这一主观状态的判断，应基于案件事实和经验法则，秉持审慎谦抑的原则进行合理推定，拒绝非诚信的权利滥用，保护诚实经营者的正当权益。

　　参考文献：

　　【1】参见《最高人民法院民三庭关于恶意诉讼问题的研究报告》。

　　【2】（2003）宁民三初字第188号。

　　【3】（2021）最高法知民终1353号，最高人民法院知识产权法庭裁判要旨摘要（2023）第49条。

　　【4】（2015）京知民初字第1446号。

　　【5】（2021）最高法知民终1353号。

　　【6】（2022）沪民终394号。

　　【7】（2022）粤民终668号。

　　【8】（2018）苏民终119号。

　　【9】（2022）最高法知民终1861号。

　　【10】（2018）最高法民再388号。