文/北京市集佳律师事务所 孔繁文 彭晓明

　　2016年12月28日，韩国公平贸易委员会（FTC）宣布，高通（Qualcomm Incorporated）在授权专利、销售智能手机芯片时妨碍竞争，决定向高通开出约8.54亿美元罚单，创下韩国反垄断罚金历史记录。韩国认为高通滥用市场垄断地位，在销售芯片时强迫手机制造商为一些不必要的专利支付费用，同时他们还拒绝向其它调制解调器芯片制造商授权标准必要专利，这种行为妨碍了竞争。

　　此前，中国发改委也曾对高通涉嫌滥用在无线通信标准必要专利许可市场及无线通信终端基带芯片市场的支配地位，实施垄断行为进行了调查，并于2015年2月作出发改办价监处罚（2015）1号《行政处罚决定书》，对高通处以2013年度销售额8%的罚款，计60.88亿元人民币。根据国家发改委公告，在反垄断调查过程中，高通主动提出了一揽子整改措施，第一项为“对为在我国境内使用而销售的手机，按整机批发净售价的65%收取专利许可费”。在诉魅族的垄断纠纷中，高通的索赔基础仍为《整改方案》第一项，即按照整机批发净售价的65%收取专利许可费。

　　在业界，对于SEP许可费率，应当以最小可销售单元还是以终端产品作为计算基数，一直存在争议。高通在中国的《整改方案》虽然将许可费的计算基数在整机批发净售价的基础上给予了一定的折扣，但实质上仍是按照终端产品作为定价基数的。在今年广为业内关注的高通诉魅族涉通信标准必要专利（SEP）垄断纠纷一案中，高通向魅族索赔的基数也是按照整机批发净售价的65%计算的。

　　在我国，除发改委的上述行政决定外，涉及SEP许可费率的诉讼在我国尚不多见，典型的案件为华为公司诉交互数字公司（IDC）滥用市场地位垄断案。在该案中，深圳中院根据“公平、合理、无歧视”原则，参考了苹果公司向IDC支付的费率，将标准必要专利许可使用费率确定为0.019%。该判决后被广东高院二审维持，并被最高人民法院选为2013年十大知识产权案件之一。该案虽然确定了一个较低的总体费率，但也是以终端产品作为计算基数的。

　　因此，我们以美国为例，对于这一问题进行了初步的分析和探讨。

　　一、美国判例中计算许可费基数规则简述

　　美国在相关的判例中确立了一套相应的规则。早在1953年，美国最高法院便在判决中提及，不考量专利是否涵盖整个机器或是机器的改良而用相同规则来计算损害赔偿，是个很严重的错误。至1984年的Garretson v. Clark案，这一做法进一步确立，即：在计算合理的许可费时，不应该以侵权产品的总价作为计算基础，如果专利只占了产品或服务的一小部分，法院应该以专利所涉及的产品利益部分作为判决基础，此之谓“分配原则”。

　　分配原则决定了合理的许可费原则上应以“最小可销售单元(smallest salable patent practicing unit)”，而非以整机为基础。当然，分配原则存在例外，如果专利权人能够证明其专利所涉及的元件是消费者购买整体产品的主要动机(basis for consumer demand)，则能够以整体商品为许可费计算基础。（“整体市场价值原则”）

　　在审判历史中逐步建立起被反复引用的规则如下：

　　1、分配原则：

　　Garretson v. Clark, 111U.S.120, 121, 4 S. Ct. 291, 28 L. Ed. 371, 1884 Dec. Comm'r Pat. 206 (1884).：

　　专利权人…在每个案件中，必须给出证据证明：被告基于专利特征和非专利特征这两部分的各自盈利或盈利比例，或专利权人在这两部分上的各自损失或损失比例，这种证据必须是可靠而真实的，而不能是推断或推想”。法院解释为“整台设备的整体价值，作为一个可销售物品，（应该）合理而合法地归因于专利特征。

　　2、最小可销售单元

　　Cornell Univ. v. Hewlett-Packard Co., 609 F. Supp. 2d 279, 283, 287-88 (N.D.N.Y. 2009)：

　　根据法律规定，合理的许可费应该视作“足以补偿侵权损害”的最小侵权赔偿，35 U.S.C. § 284. 依据“侵权人使用发明”的情况而定。当多组件产品的最小元件被诉侵权时，以整件产品来计算许可费会产生非侵权组件的错误赔偿的风险；因此，许可费通常不会依据整件商品来计算，而是基于“最小可销售专利实施单元”。（“律师会明智地放弃基于包含着显著不侵权组件的产品的许可费请求。而更加逻辑化而便捷的方案是基于与发明最紧密相连的最小可销售侵权单元来主张许可费，换句话说，是处理器本身。”）

　　3、整体市场价值理论

　　Rite-Hite, 56 F.3d at 1549, 1551：

　　整体市场价值原理是普遍规则的例外。即如果专利特征促进了整个多组件产品的需求量，那么专利权人可以按照整个产品的盈利的百分比收取许可费。

　　Wi-Lan v. Alcatel-Lucent：

　　整体市场价值原理允许基于包含多种特征的整个产品收取许可费，而其中仅仅专利相关的特征是客户需求的基础”。①

　　二、美国典型判例介绍：

　　1、Laser Dynamic 诉Quanta Computer USA Inc.案：最小可销售单元

　　此案中上诉法院主要结合整体市场价值原则的运用条件来否定地区法院对许可费的判决，认为许可方未举证说明专利特性拉动了市场对整机的需求，来证明应以最小可销售单位为基准计算许可费赔偿金额。这里省略了部分仅针对本案个案情况的理由论述：

　　相关案件背景：2006 年8 月，日商Laser Dynamics在美国德州东区联邦地方法院对包括广达电脑在内的台商提起侵权诉讼，诉广达电脑制造、销售的笔记本电脑侵犯其美国第5,587,981 号专利，该专利记载的是有关可以识别插入光驱内的DVD、CD 等碟片的格式并调取相应软件程序读取碟片的方法。法院于2009年7月初判决广达电脑故意侵权成立，须支付5200 万美元的赔偿金。②

　　广达电脑提交了动议，称LaserDynamics错误应用了“整体市场价值原则”，如将整台笔记本电脑的年收入作为计算许可费的基础，而没有举证证明被诉侵权产品中涉及的专利技术特征提高了整台笔记本电脑的需求。地区法院授权了动议，并支持了这一观点，令LaserDynamics选择提出关于许可费的新诉讼，或者同意减少许可费为每个光驱的6%。LaserDynamics拒绝降低许可费，并提起新诉讼。二审宣判后，LaserDynamics就地区法院授权广达电脑动议而令其减少许可费或提起另诉提起上诉。

　　案件焦点：本案中其中一个焦点为能否适用“整体市场价值原则”而将许可费的计算基础视为整台笔记本电脑。

　　上诉法院关于这一焦点的论述如下：

　　首先，产品是由许多不同的组件构成，涉案专利涵盖了一个或者多个组件，而其他的则没有提及。这在电子设备行业尤其正确。电子设备包括大量不同的组件，且分别申请了专利。一个电子设备的专利可能被不同企业拥有。将整个终端申请专利和未申请专利的组件分别进行价值苹果是非常困难的，并有可能引发错误。

　　回到案件事实，LaserDynamics和Mr. Murtha在一审中，毫无疑问地引用了整体市场价值原理，Mr. Murtha主张QCI笔记本在美国的销售总额（即25.3亿美元）的2%的提成作为许可费，是适当而合理的。最终交给陪审团的计算结果是5210万美元，陪审团判决了与之非常相近的一个许可费用。不管是否称之为“产品价值分配”，事实上都是基于整个笔记本电脑的市场价值而不仅仅基于专利实施单位：光驱。这从定义上来说，运用了整体市场价值原理。

　　但是，LaserDynamics运用整体市场价值原则是不应得到支持的，因为LaserDynamics未能举证说明光盘识别方法专利促进了笔记本电脑的市场需求。仅仅证明光盘识别方法对笔记本电脑是有价值的、重要的、甚至是核心的都是不够的，而证明没有运用光盘识别方法的光驱的笔记本电脑没有市场价值也是不够的。假设这种证明是充分的话，那么过多的笔记本功能都能视为促进了整个产品的市场需求，举其中几个例子：高分辨率屏幕、感应键盘、高速无线网络接收器，长寿命电池都是笔记本电脑的重要乃至核心特性，去掉任一特性，均可能导致消费者不愿选择此款笔记本。但是，证明消费者不愿购买不具有某些特性的笔记本电脑并不等同于证明其中一种特性可以提高该款笔记本电脑的市场需求。换句话说，假设两种笔记本电脑可供选择：只有其中一款带有ODD功能而另一款没有，其他特性均相同，消费者会选择带有ODD功能的笔记本也并不意味着具有ODD功能是促进消费者购买此款笔记本的首要因素。

　　本案中，Mr. Murtha未曾引用任何市场研究或者消费者调查来证明专利的技术方案提升了笔记本电脑的需求量。在先前判决中提到，专利方法最好被理解为一种消费者希望在笔记本电脑中具备的有用的商用特性。然而并没有证据证明此特性自身促使消费者购买该款笔记本电脑——也即整个电脑的价值归功于光盘识别方法专利。地区法院巧妙地用了“最好”这一词汇。LaserDynamics 仅能证明“几乎所有零售市场里的计算机都包括光驱，而消费者在面对是否购买不含光驱的笔记本时都会犹豫。” New Trial Op. at *10. 地区法院正确地发现了这一证据并不能达到判例中使用整体市场价值规则计算许可费的举证需求。”

　　2、 CSIRO v. Cisco Systems Inc.案：以终端为计算基数

　　CSIRO是澳大利亚最大的国家级科研机构，在信息通信领域取得了一系列研究成果。CSIRO持有的美国专利5,487,069（简称“069专利”）用于无线局域网络的多路处理问题，陆续被IEEE802.11的a版本和g版本纳入标准。在1996年069专利获得授权后，来自澳大利亚高校的学者和CSIRO方面的专家成立了Radiata公司用于在全球销售无线芯片，随后该公司与CSIRO签订了技术许可协议（以下简称“TLA”）。思科在2001完成了对Radiata的收购，作为收购的一部分，思科与CSIRO于2003年9月修改了TLA,最终由思科向CSIRO支付许可费。直至2007年，思科停止使用基于Radiata技术的芯片并不再向CSIRO支付许可费。 2011年7月1日，CSIRO就069专利向思科提起诉讼，经历了两年的审理，基本认定了思科的侵权问题，故而地区法院主要就损害赔偿问题进行审理。

　　地区法院判决结果：

　　鉴于损害赔偿不得低于应支付的许可费，故而法院倾向于把许可费的数额定为最低损害赔偿数额。一审中CSIRO和思科分别提出了其认为合理的计算许可费率的模型：CSIRO提出的许可费率计算模型是许可费率将随着被许可人接受合同的时间及其产品销售量的变化而变化；思科提出的计算模型是基于之前CSIRO与Radiata签订的TLA。地区法院经审理否决了Cisco 基于芯片价格的许可费赔偿金模型，理由是，虽然关于 CSIRO 专利的创新部分在无线芯片的 PHY 层这点没有争议，但是芯片本身并不是发明。相反，CSIRO的专利是技术的组合。这些技术被用来解决室内无线数据传输的多路径问题。专利的价值在于创意，而不是执行创意的硅片。因此，法院总结：根据无线芯片的价格来计算 CSIRO 专利的价值并不符合逻辑。因为侵权行为非常普遍，导致无线芯片价格被人为压低。根据单一芯片的价格来计算专利许可费就好比根据装订线、纸张和油墨等实体物品的成本来计算版权图书的价值。虽然这种计算方法可以捕捉到产品的物质成本，但不能显示产品的真正价值。③法院基于2004年CSIRO的费率表和思科在2005年10月公布的非正式费率提出了计算模型的建议。最终判决思科的许可费为0.9至1.9美元，思科的子公司Linksys的许可费为0.65至1.38之间。

　　案件上诉分析：

　　本案判决后，思科向联邦巡回法院提起上诉，思科认为地区法院的判决存在三点错误：第一，许可费不是基于最小可销售单元计算的；第二，在Georgia-Pacific算法中未充分考虑069专利为802.11标准的标准必要专利；第三，未充分考虑TLA协议。联邦巡回法院对上述异议结合地区法院的判决提出了详细的解释。④

　　其中关于“最小可销售单元”的争议，法院的论述为：

　　除了最小可销售的专利实施单元原则，我们曾经也解释道“整体市场价值原则对一般原则来说是一个有限的例外”“起源于最高院在Garretson的先例”依据整体市场规则，如果一方能证明专利发明促进了被控侵权最终产品的需求，它可依据最终产品的整体市场价值作为许可费基础。

　　从根本上说，最小可销售的专利实施单元原则表明，在许可费基础是最小可销售的专利实施单元下，损害赔偿金模型不能可信地以该基础分配。然而该原则在本案中并不恰当，因为地区法院根本没从最小可销售的专利实施单元分配。反而，地区法院从双方的谈判开始。在审判中，地区法院审理了大概在假设谈判证据期间的证据，当事人自己就Cisco许可‘069专利进行了简短的辩论。根据地区法院的事实认定，该认定已被审判中的证词所支持，Cisco非正式建议0.90美元每单元是‘069专利可能的许可费。地区法院将该费率作为合理许可费的较低的下限。就较高的上限，地区法院审查了CSIRO在它提供的费率卡中要求的每单元1.90美元。因为双方的辩论集中于‘069专利许可费率，地区法院分析的起点已经内涵于分配中。但是不同的是，双方就涉案专利的价值进行协商，“而非其他的。”地区法院可能仍需要调整协商的许可费率以考虑其他的因素，但是地区法院在引用最终产品许可谈判评估涉案专利上没有做错。

　　Cisco提出的规则是站不住脚的，该规则可能会要求所有的损害赔偿金模型以最小可销售的专利实施单元开始。这与我们之前通过的，依据可比较的许可评估涉案专利的计算方法冲突。这种模型从可比较的许可中开始，之后“解释合同双方在技术和经济情况上的差距。”当运用的许可具有足够的可比性，这个方法就是典型地具有可信性，因为双方都受市场对专利的实际评估的限制。此外在Ericsson案中我们认为，不能仅因为其他可比较的许可将许可费率表示成整体收入的百分比而采纳它们，而非按照最小可销售的专利实施单元。因此，采信Cisco的地位会迫使排除可比较的许可价格，至少在某些案件中，该许可价格可能是计算涉案专利价值最有效的方法。这种看法“经常会使专利权人保留基于许可的证据变得不可能。”

　　因此，我们认为地区法院在运用损害赔偿金模型（该模型考虑了双方就最终产品非正式的谈判）时没有违反分配原则。⑤

　　三、我们的观点

　　事实上，除了上述案例外，美国尚有多个案件涉及SEP许可费的计算基数问题，例如微软诉摩托罗拉案、In re Innovatio IP Ventures, LLC案等。综合各个相关案例可以看出，以“最小可销售单元为原则”为基础，以“整体市场价值原则”为例外，已经成为美国司法实践中对SEP许可费计算采取的基本规则。我们同意这一观点。

　　在特定的技术领域，尤其是通讯和计算机领域，每一产品均含有大量组件，而每一组件均包含有数以千万计的标准必要专利。如果以整个终端的价格作为许可费的计算基础，许可费堆叠的情况将难以避免。而且，对于标准必要专利来说，实施这些专利是经营者实施技术标准的唯一选择。从反垄断法的角度来看，也有必要对其许可费进行合理的定价。如果将整个终端作为计算基数，势必有将许可费不合理地提高的趋势⑥：据业界专家报告，“假定一部智能手机的售价是 400 美金，器件的成本大约是 120 美金。这里除了基带芯片，还包括显示 器、NAND 闪存、应用程序处理器、DRAM、GPS、触摸控制器、电源等等，其中手机的蜂窝移 动功能是由 10-15 美金的基带芯片实现的。然而，这些必要专利的所有权人仅针对蜂窝移动功能 所宣布的许可费就达到了 60 美金。”还有人指出，在 4G 手机领域，标准必要专利所有权人累计的许可费率可能达到手机销售价格的 25-30%。

　　注：
　　①94_F.3d_51,_2012_U.S._App._LEXIS_18441,_doc
　　②石陆仁. 电脑代工业的专利风险与对策——从LaserDynamics诉广达案说起[J]. 中国发明与专利,2010,02:86-87.
　　③Anne Layne-Farrar,Koren W.Wong-Ervin,崔毅,侯磊,杨晨. 计算“公平、合理、无歧视”专利许可费损失办法[J]. 竞争政策研究,2015,03:89-100.
　　④《美联邦巡回法院就CSIRO诉思科案的最新解释》，中国信息通信研究院知识产权中心推送，2016年9月12日， https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzI4MTA4NjkxMg==&mid=2653023129&idx=4&sn=1791830f75d42631d7b2e2ee67d3b718&chksm=f07bd536c70c5c20382fc361e5a904fbedf421a4148d27ad421522eaec742436270a04367258&mpshare=1&scene=1&srcid=12194JH78gNT7BPKb04Fq44O&pass_ticket=Q8WbotcrJQE0afKg%2Fz1lMqpkaxPit6wHkUShAy3%2Bk7%2B3zf7m16AWpW9jWkKkCJ7p#rd
　　⑤《SEP：“最小可销售单元”原则与技术优势价值》，华政东方知识产权推送，2016年1月18日，http://www.weixindou.com/p/ED16KMT3N610CIAG22X9.html
　　⑥邓志松,戴健民. 简析滥用标准必要专利的行为类型:以高通案为视角[J]. 中国价格监管与反垄断,2014,08:38-40.