文/集佳知识产权代理有限公司西安分部 薛明华

　　《商标法》第十条第一款第(七)项规定：“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地误认的。”本条中的带有欺骗性，是指商标对其指定使用商品或者服务的质量等特点或者产地作了超过其固有程度或与事实不符的表示，容易使公众对商品或者服务的质量等特点或者产地、来源产生错误的认识。

　　基本案情：

　　上海游族信息技术有限公司于2015年7月24日申请注册了第17513107号“我是楚留香”商标（以下简称被异议商标），该商标于2016年6月20日通过初审公告，初步审定使用在第41类的“教育；组织教育或娱乐竞赛；流动图书馆；提供在线电子出版物（非下载）；电视文娱节目；娱乐；游戏器具出租；除广告片外的影片制作；在计算机网络上提供在线游戏；提供娱乐设施”服务上。

　　《楚留香传奇》系列作品作者古龙先生的儿子郑小龙作为著作权合法继承人委托集佳于法定期限内对被异议商标提出异议，主要理由是:被异议商标与异议人在先注册的“楚留香”、“楚留香新传”商标构成类似服务上的近似商标；被异议商标的注册具有欺骗性，易使公众对服务的来源产生误认。

　　决定结果：

　　商标局经审理认为：被异议商标“我是楚留香”指定服务项目为第41类“教育；组织教育或娱乐竞赛；流动图书馆”等。异议人引证在先注册的第12884913号、第16593191号“楚留香”、第12884925号“楚留香新传”商标核定服务项目为第41类的“节目制作；除广告片外的影片制作”、“培训；安排和组织会议”等。被异议商标与异议人引证商标文字构成、呼叫、含义等方面近似，指定部分服务在服务内容及服务方式等方面相近，故双方商标已构成同一种或类似服务上的近似商标，如予并存易造成消费者混淆误认。鉴于异议人商标的独创性以及被异议商标指定的“流动图书馆”与异议人合法继承的著名小说《楚留香传奇》具有较强关联性，被异议人申请注册被异议商标具有抄袭、摹仿异议人商标的主观恶意。被异议商标如予注册并使用在其指定服务上易导致消费者对服务来源产生混淆误认。依据《商标法》第三十条、第十条第一款第（七）项规定，决定第17513107号“我是楚留香”商标不予注册。

　　评析：

　　《商标法》第十条第一款第（七）项规定：带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的。

　　（一）“带有欺骗性，易使公众产生误认”规定的解读

　　“带有欺骗性”，是指商标对其指定使用商品或者服务的质量等特点或者产地产生了超过其固有程度或与事实不符的表示，容易使公众对商品或者服务的质量等特点或者产地、来源产生错误的认识。

　　从文义上来看，“欺骗性”是指商标所使用文字、图形等掩盖了所使用商品在质量、主要原料、功能、用途或产地等方面的真相；“误认”是使公众对商品或服务的真相产生错误的认识。笔者认为，“欺骗性”与“误认”是一种递进关系，仅有“欺骗性”不足以适用本项，只有“欺骗性”导致“误认”，才能适用本项。

　　（二）“带有欺骗性，易使公众产生误认”的主要情形

　　1、易使公众对商品质量等特点产生误认

　　包括对商品的质量、品质、功能、用途、原料、内容、重量、数量、价格、工艺、技术等特点产生误认。

　　2、易使公众对商品产地产生误认

　　是指商标中包含有国名、地名或者其他表示地理来源的因素，但商标申请人并非来自于该地理来源，容易导致公众误认的。是否对产地产生误认应考虑商标标识中含有的地名与商标指定使用的商品之间的关联性，如果二者具有某种特定联系易使公众对商品产地产生误认则构成上述规定的情形；如果商标标识中含有的地名与商标指定使用的商品之间没有特定联系，则不构成对商品产地的误认。

　　3、易使公众对商品或服务的来源产生误认

　　商品的来源实际上指的商品的生产者或服务的提供者，《商标审查标准》将“商标包含企业名称，该名称与申请人名义存在实质性差异的”情形归入到《商标法》第十条第一款第（七）项中，这种误认是由于商标标志中含有的企业名称与实际企业名称不符造成的，属于具有欺骗性，容易使公众产生误认的情形。

　　具体在本案中，被异议人上海游族信息技术有限公司并非著名小说《楚留香传奇》的被许可使用人，在公众的认知中，被异议商标“我是楚留香”直接指向了著名小说《楚留香传奇》，使用在第41类的“流动图书馆”服务上易使公众认为与小说《楚留香传奇》存在关联，从而对服务的来源产生误认。由本案可以看出，《商标法》第十条第一款第（七）所指的误认，不仅指对商品或服务的质量、功能、用途、产地等产生误认，还指对商品或服务的来源产生误认。而判定是否易导致公众的误认，还要根据公众的一般认知并结合商标所使用商品或服务进行界定。