文/北京市集佳律师事务所 胡迪 闫春德

　　摘要：伴随市场经营中各企业商标品牌战略的兴起，商标的恶意注册及恶意维权现象日益增多。本文从剖析商标恶意注册与恶意维权的具体样态入手，展示商标恶意注册与恶意维权产生的危害。同时，对商标恶意注册与恶意维权的规制进行了一定的思考，并尝试性地提出相关建议。

　　关键词：商标 恶意注册 恶意维权 规制

　　树立商标品牌成为当今市场经营主体参与商业活动的重要战略。随之而起的，是商标恶意注册及与之相关的恶意维权现象日益增多。

　　商标恶意抢注人不具有真实使用意图，抢注他人的商标，再以形式合法的注册商标为权利基础发动针对真正权利人的恶意维权。商标恶意抢注人采用的恶意维权手段包括通过海关备案进而查扣查处、向市场行政主管机关投诉要求查处、向电子商务平台投诉、发起民事起诉、向公安机关经侦部门“举报”等等，在多个层次多个环节对商标真正权利人的经营设置障碍。笔者在所代理的围绕一件商标而发生的系列民事侵权诉讼及商标确权行政诉讼案件中，真切感受到商标抢注人对商标真正权利人及其在华关联主体的正常经营活动所带来的不胜其烦的困扰。

　　商标恶意抢注及恶意维权在直接损害商标真正权利人合法权益的同时，还扰乱了正常的商标注册管理秩序，浪费了国家行政与司法资源，给社会造成很大的危害。

　　《商标法》的修改加强了对商标恶意注册的规制力度，相关配套措施也在渐次相应出台。遏制商标恶意注册正在形成社会合力。本文拟简析商标恶意注册及恶意维权的表现形式与危害，并尝试提出对商标恶意注册及恶意维权加以规制的建议，以期与业界同仁交流探讨。

　　1 商标恶意注册及其危害

　　1.1商标恶意注册的具体类型

　　商标恶意注册表现形式多样，在我国商标注册实践中常见的主要有如下类型。

　　（1）注册具有不良影响的标志

　　根据我国《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，有不良影响的标志不得作为商标使用。该条款属于商标注册的绝对禁止条款，目的在于维护良好的社会公共秩序。然而，有些恶意注册人出于博取公众注意力的目的，故意将具有不良影响的标志申请注册为商标。

　　在新冠肺炎疫情期间，全国人民合力团结抗击病毒。一些申请人却将与疫情防控相关的“火神山”“雷神山”“李文亮”“钟南山”等字样的标志申请商标注册。好在国家知识产权局经审理后认为，与上述标志无关的申请人将相关标志作为商标注册，易造成重大社会不良影响，因此驳回上述商标注册申请。【1】近期，这些申请人及其商标代理机构已相继被相关市场管理机关进行了相应的处罚，为维护清朗的社会秩序和社会环境做了正确的引导和示范。

　　（2）恶意摹仿

　　商标经过在商业活动中的真实有效使用，与之相关的商誉会逐渐凝结到该商标之上，而与之相关的商誉是商标的真正价值所在。恶意摹仿他人商标进行申请注册的行为，是明显地对他人商誉的攀附，也可以说是一种对他人商标价值的窃取行为。

　　摹仿他人商标加以申请注册的行为，主要体现在对驰名商标的摹仿注册。因为驰名商标之上凝结的商誉较其他商标所凝结的商誉更高，对驰名商标的摹仿注册所可能窃取的价值相应更高，这促使恶意注册人大量实施针对驰名商标的摹仿注册行为。

　　（3）代理人或者代表人抢注商标

　　在经济全球化与商业领域精细化的发展趋势之下，商业经营的物理空间不断扩展，专业化程度不断加深。基于能力或者精力等方面的原因，商业活动时常出现本人不能或不便亲自实施的情形。在这种情况下，商业活动通常由代理人或者代表人替代本人实施。例如，在商标注册过程中，存在由专门的商标代理人为他人代为注册商标的行为。在为迅速扩大市场覆盖率时，企业会通过发展区域代理商的模式，由代理商在特定地理区域经销相关产品。

　　作为代理人或者代表人，其与被代理人或被代表人之间形成一定的信赖关系。然而，现实中存在代理人或者代表人利用自身对于被代理人商标的了解，通过直接或各种规避途径等间接方式，将被代理人获得相关公众认可的商标在未经被代理人允许的情况下抢注的现象。基于诚实信用的基本原则，代理人或代表人抢注商标的行为违背了基本的商业道德，理应受到规制。

　　现行《商标法》第十五条即是针对代理人等恶意抢注行为加以规制的法律条款。

　　（4）无使用意图的囤积

　　商标的主要作用在于指示商品或服务的来源，商标所指示的商品或服务与来源之间的关系需要在商标的实际使用中才能逐渐建立。也就是说，商标的真正价值来自于使用。我国实行商标权注册取得制度，注册取得制度在增强权利公示、便利商标管理等方面有着良好的效果。但是，该制度在现实中被一些恶意注册人所异化。恶意注册人在不具备真实使用意图的情况下，将大量国外商标、含义良好的标志、相关社会热词等标识大量申请注册，在商标权注册取得制度下成为其抢注商标形式上的合法权利人。恶意注册人掌握大量商标并不投入商业活动中进行真实使用，而是囤积为进行“高价售卖”而获取不正当利益的“资源”。

　　1.2 商标恶意注册的危害

　　商标恶意注册的危害，体现在多个方面，主要包括如下几点。

　　对于真正的权利人，商标恶意注册为真正权利人正常申请注册或者使用商标增加了困难。为了获取正常使用商标的权利，商标真正权利人不得不付出大量额外的时间精力和费用，增加了不必要的经营成本。

　　对于社会公众，商标恶意注册增加了社会公众在商业交易中的辨识成本，使得本应良好运转的商业交易活动徒增阻滞。

　　对于商标审查管理机关，一方面需要投入大量的资源应对商标恶意注册行为，造成行政资源的不必要浪费；另一方面，商标恶意注册申请大量涌入商标审查管理机关，难免出现获得成功注册的漏网之鱼，这种情况的发生势必对商标审查管理机关的权威造成损害。

　　商标恶意注册产生的更严重的危害体现在对于商标管理秩序及法律秩序的损害。商标标志作为一种资源，具有有限性。不具有真实的使用意图而囤积注册商标的恶意商标注册人，囤积大量商标却并不将商标投入实际的商业活动中，使得大量的商标处于闲置状态，浪费了宝贵的商标资源。同时，也造成正常的经营者无法顺利取得注册商标权以开展商业活动。注册不良影响的商标危害公序良俗，代理人抢注等行为背离商业道德、破坏诚实信用原则。商标恶意注册破坏了正常的商标秩序，侵蚀了良好法律秩序的基础。

　　2 商标恶意维权及其危害

　　2.1 商标恶意维权的具体表现

　　恶意商标注册人为获取不正当利益往往以形式合法的注册商标权作为权利基础发起恶意维权，一方面，希望通过侵权诉讼等方式直接获取“侵权损害赔偿”，另一方面，意图以恶意维权为手段迫使真正的商标权利人就范，从真正的商标权利人处获取不正当利益。

　　笔者结合所代理的一起商标恶意注册及恶意维权的案件，归纳总结常见的商标恶意维权方式。

　　（1）进行海关备案及投诉

　　在 TRIPs协定等与知识产权相关的国际条约中多有海关对侵犯知识产权的产品加以控制的规定。我国制定有《知识产权海关保护条例》，对与知识产权保护相关的边境措施进行了具体的规定。知识产权人通过海关备案的方式，可以实现既保障合法授权的产品顺利通关，又及时查处侵权产品的目的。

　　商标维权人利用海关备案措施，以形式合法的注册商标为权利基础发起海关备案及投诉，妨碍真正商标权利人正常的进出口贸易活动。

　　（2）向行政主管机关投诉要求查处

　　我国《商标法》在“注册商标专用权的保护”一章，规定行政主管机关具有查处侵犯注册商标专用权行为的职权。现实中，行政查处程序的启动不要求举报者交纳费用，商标维权人往往利用法律设置的行政查处程序，恶意发起大量的投诉。

　　（3）向电子商务平台投诉

　　随着电子商务的发展与互联网的应用便利化，商业经营活动越来越重视线上场景。电子商务平台成为商家销售商品或服务的重要空间。知识产权是商业活动中的重要因素，各大电子商务平台有针对性地设置了专门的投诉渠道。通过该渠道，电商平台接受知识产权人关于侵权的投诉，根据相关线索甄别侵权行为，以及采取对侵权商品予以屏蔽下架在内的相关措施。

　　商标维权人借助电商平台的知识产权投诉渠道，发起恶意投诉，干扰真正商标权利人开展经营活动。

　　（4）向真正商标权利人的客户等利益相关方发送警告函

　　恶意维权人除了直接针对真正商标权利人采取措施以外，还会收集真正商标权利人的客户等利益相关方的信息，大量向利益相关方发送警告函。警告函内容往往列举恶意维权者持有的形式合法的注册商标权，同时，威胁接收函件者不得与真正商标权利人进行商业合作，甚至要求接收函件者向恶意维权者交纳商标许可费或与恶意维权者进行相关商业合作。

　　（5）刑事报案、自诉

　　我国《刑法》第二百一十三条至第二百一十五条，规定有侵犯注册商标权的相关犯罪。恶意维权人采取向公安机关进行刑事报案，或者向法院提起刑事自诉的方式，启动刑事程序，对真正商标权利人施加压力。

　　（6）民事起诉

　　恶意维权人针对真正商标权利人或者其代理商等利益相关方提起商标侵权民事诉讼，一方面，意图借助诉讼获取“侵权损害赔偿”，另一方面，意图借诉讼施压获取不正当利益。

　　2.2 商标恶意维权的危害

　　商标恶意维权使真正商标权利人无奈陷入法律纠纷之中，不得不额外付出大量不必要的成本加以应对。除了付出不必要的成本以外，真正商标权利人还面临商业交易机会的丧失。例如，恶意维权人选择在特定的时间节点如“双十一”发起电商平台投诉，即使最终经过调查确认真正商标权利人没有实施侵权行为，但接受调查的过程中往往伴随着临时性的限制措施，如商品链接的暂时屏蔽，导致真正商标权利人错失本应是销售的黄金时段。

　　恶意维权消耗了大量宝贵的行政与司法资源，使得本应发挥更大作用的资源浪费在处理恶意维权的过程中。恶意维权不具备真实的权利基础，相关的请求均不应获得法律上的支持，然而，恶意维权涌入行政程序与司法程序，恶意维权人将国家行政机关与国家司法机关作为其谋取不正当利益的工具，在一定程度上产生了削弱国家机关权威的效果。

　　3 对商标恶意注册及维权的规制的思考及建议

　　2019年《商标法》修改时，在第四条增加规定“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。”该处修改，增强了对恶意商标注册的规制。

　　同时，在《商标法》第十九条增加规定，商标代理机构知道或者应当知道委托人申请注册的商标属于本法第四条规定情形的，不得接受其委托。也就是说，商标代理机构有对商标注册申请是否属于恶意注册加以审查的义务。现实当中，大量的商标注册申请是由商标代理机构代申请人提交，本次《商标法》第十九条的修改将预防商标恶意注册的关口前移，在行政机关对商标进行行政审查之前，已先行由社会机构对商标注册申请进行了一定的审查。

　　国家市场监督管理总局制定《规范商标申请注册行为若干规定》，该规定是2019年《商标法》修改的配套政策，在商标授权确权的行政审查层面对商标法的落实进行细化。《规范商标申请注册行为若干规定》的第一条制定目的中明确提出“规制恶意商标申请”。第三条规定，“申请商标注册应当遵循诚实信用原则”，并且列举了六项恶意商标注册的行为。

　　从相关法律、政策的演变不难看出，近年来，对于商标恶意注册国家的总体态度是采取越来越严厉的规制措施。

　　3.1 对商标恶意申请注册及恶意维权规制途径

　　目前立法框架下，对商标恶意申请注册可以通过行政与司法两个方面加以规制。

　　3.1.1 对商标恶意注册的行政规制

　　目前《商标法》中对于商标恶意注册的条款主要包括第四条、第十三条、第十五条、第三十二条、第四十四条。

　　国家知识产权局可以根据《商标法》的规定，对其发现的违反商标法的恶意商标注册予以驳回、不予注册或者无效宣告。

　　3.1.2 对商标恶意注册的司法规制

　　（1）确认不侵权之诉

　　确认不侵权之诉是指，利益受到特定知识产权影响的行为人，以该知识产权权利人为被告提起的，请求确认其行为不侵犯该知识产权的诉讼。

　　《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条，“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼的，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。”该司法解释明确了提起确认不侵权之诉的条件，并且在司法实践中，从确认不侵犯专利权领域扩大适用于确认不侵犯其他知识产权。

　　现实当中，恶意商标注册人往往不直接提起侵权诉讼，而是以其利用不正当手段取得注册的商标作为权利基础，通过向电子商务平台投诉等方式破坏真正权利人的交易机会。恶意商标注册人借由前述手段以胁迫的方式获取不正当利益。

　　真正权利人可以通过提起确认不侵权之诉，主动请求司法机关对其商标使用行为是否构成侵权加以确认，摆脱其经营行为在法律性质上的不确定状态。

　　（2）不正当竞争之诉

　　以恶意注册的商标作为权利基础对真正权利人实施所谓的维权，其权利基础的取得是恶意的，自然不能构成合法的权利基础。以非法的商标权为基础进行维权，明显违背诚实信用原则，构成不正当竞争行为。通过提起不正当竞争之诉，真正权利人可以主动出击，以司法判决的方式明确恶意商标权人所谓维权的违法性，并且通过主张损害赔偿使得恶意商标权人不仅无利可图反而需要承担相应的赔偿责任，在经济利益方面遏制商标恶意注册。

　　拜耳与李庆之间的“确美同”一案【2】，是近年比较典型的恶意维权引发的不正当竞争之诉。拜耳享有“冲浪男孩”图案的著作权，并且将该图案使用在其“确美同”品牌的防晒霜产品上。李庆将“冲浪男孩”图案注册为商标，并以该商标为权利基础，向电子商务平台对“确美同”产品的经销商发起大规模投诉。拜耳针对李庆提起不正当竞争之诉。法院认定李庆通过侵犯他人在先权利而恶意取得、行使商标权的行为，违反了诚实信用原则，扰乱了市场的正当竞争秩序，应认定为《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争行为。最终法院判决李庆因其不正当竞争行为，向原告赔偿经济损失。

　　3.2 目前司法实践中的做法及困境

　　司法实践中还存在对商标恶意注册的认识不够统一确定的情况，由此导致在案情相同或差异不大的情况下出现不同裁判结果。“优衣库”系列案件可以作为一窥我国当前司法实践中面对该类案件做法的样本。“优衣库”系列案件的原告不以使用为目的，注册了大量商标，其中很大一部分与他人在先使用的商标高度近似。原告注册有“UL”商标，而优衣库很早已在其服装上使用“UL”标识。

　　原告以优衣库的不同门店为被告在全国各地法院基于基本相同的事由提起了许多诉讼，向优衣库索取赔偿。

　　不同法院的裁判结果可以分为以下情况：

　　一是，基于标识本身基本无差别或高度近似，认定侵权成立。【3】

　　二是，认为原告未证明其存在对于商标的实际使用，因此仅判决停止侵害，但不赔偿损失。【4】

　　三是，认为被告的商标使用行为不产生混淆的可能性，因此，不侵权。【5】

　　四是，原告的商标权系以不正当手段取得，其商标注册以及后续的维权行为均不正当，不应予以保护。

　　虽然最高人民法院针对“优衣库”系列案件的再审判决，为这批个案作出了最终的司法判断，统一了裁判标准。但不同法院在处理该系列案件中体现出的不同裁判思路可知，对于商标恶意注册及后续的恶意维权行为，不同的司法机关确实存在着较大的认识差异。【6】

　　4 结语

　　商标恶意注册阻碍了真正的权利人实施其权利，同时，扰乱正常的商标注册秩序。商标恶意注册妨碍了商标发挥其识别作用，增加相关公众在市场交易中的搜寻成本。因此，商标恶意注册一方面损害了特定权利人的利益，另一方面也损害公共利益。

　　当前，对于遏制打击商标恶意注册已经成为共识，但是司法实践中往往存在认识不够统一的情形。随着相关法律、法规、司法意见等法律文件的制定出台，立法、司法、行政执法等多种力量相结合通过各种途径形成合力，商标恶意注册应当能够得到有效遏制。

　　注释：

　　【1】参见《商标局严厉打击与疫情相关的恶意商标注册申请行为》，http://sbj.cnipa.gov.cn/gzdt/202002/t20200227_312227.html，最后访问时间2020年3月17日。

　　【2】参见浙江省杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初18627号民事判决书。

　　【3】参见广东省佛山市中级人民法院（2015）佛中法知民终字第15号民事判决书。

　　【4】参见上海市高级人民法院（2015）沪高民三（知）终字第43号民事判决书。

　　【5】参见北京知识产权法院（2016）京73民终29号民事判决书。

　　【6】参见最高人民法院（2018）最高法民再390号民事判决书。