文/北京市集佳律师事务所 戈晓美

　　摘要 在加大知识产权案件赔偿力度、提高损害赔偿的政策导向下，精细化损害赔偿计算是必然趋势。本文通过梳理权利人损失计算损害赔偿的方式方法、结合我国司法实践中多个真实案例，分析了以侵权所得代替权利人损失计算损害赔偿的争议点及适用条件，以期为司法实践给出指引。

　　一、问题的提出

　　我国专利法自2000年明确损害赔偿数额的计算方式以来，依权利人的损失来计算损害赔偿数额的方式始终处于第一顺位【1】。在我国的专利侵权司法实践中，适用法定赔偿方式确定损害赔偿数额的案件占据绝大多数。在法定赔偿之外，多以侵权人获利确定损害赔偿数额，按照权利人损失计算赔偿的案例则少之又少。

　　我国采用“填平原则”确定侵权损害赔偿数额，损失多少就赔偿多少。计算侵权损失时，需要假定未发生侵权行为时专利产品的市场份额，该利润额减去侵权行为发生后销售专利产品的利润额之差，即为侵权损失。但是，专利产品销售量减少的总数难以确定。例如，在权利人没有实施专利权的情况下，侵权行为对权利人仅具有潜在利益的损失，而不产生实际损失。在有些情况下，基于市场等多方面因素，在侵权产品出现后，专利产品的销量并不一定下降，有可能出现不降反升的情况。

　　2001年，最高人民法院发布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》【2】明确规定如下：

　　权利人损失=专利产品减少销量（或侵权产品销量）*专利产品合理利润；

　　侵权人获利=侵权产品销量*侵权产品合理利润（营业利润或销售利润）。

　　也就是说，对于专利产品的销量难以确认的情形，司法解释明确了可以以专利产品的销售数量代替进行推定。采用这种推定的方法来确定专利权人因侵权所受到的损失的背后逻辑在于：市场上销售了多少侵权产品，就意味着侵占了专利产品多大的市场份额【3】。如果这部分被侵占的市场销售份额属于专利产品，自然应当以该专利产品的价格进行销售。

　　由此看来，权利人损失与侵权人获利这两种计算方式的差异仅在于合理利润这一参数上。通常来讲，侵权产品的销售价格往往远低于专利产品的正常价格，即专利产品的合理利润通常远远高于侵权产品的合理利润。显而易见，如果单从数额方面来看，对于权利人来讲，依据权利人损失方式计算损害赔偿的数额显然更优。并且，从举证难度来讲，侵权产品销量是两种方式均需要举证的内容，权利人往往掌握专利产品的合理利润，却难以取得被控侵权人销售侵权产品的合理利润。也即，对于权利人来讲，从举证难度角度来看选用权利人损失这种计算方式也是更优的。

　　那么，以侵权所得代替权利人损失这一方式计算损害赔偿额的适用条件如何？适用难点或者争议点在哪？

　　二、案例分析

　　采用权利人损失或侵权获利方式计算赔偿额均需要考虑的因素包括：产品销量（专利产品或侵权产品），专利产品合理利润（可拆分为专利产品单价、专利产品利润率）。其中产品销量、产品售价均为相对客观的数据，专利产品利润率的合理性通常为适用权利人损失计算损害赔偿数额的争议点。

　　本文旨在以几件司法典型案例来分析依权利人损失计算赔偿的争议点，以期为严格知识产权保护的时代背景下为专利侵权赔偿的计算开拓一些思路。

　　（一）专利产品利润率的合理性可被反向验证

　　在以下案例中，原告举证专利产品的合理利润为85%，判决书据此计算了权利人的损失数额；接着，判决书又依据原告主张的数额反向推算了涉案专利产品的利润率，约为35.8%，认为该数值并未偏离一般产品利润率的幅度范围；从而判决书全额支持了原告提出的1000万元赔偿额。

　　▶案例1：在佛山市金星徽电器有限公司、北京亚都环保科技有限公司诉佛山市顺德区德尔玛电器有限公司等侵害实用新型专利权纠纷一案【4】中，

　　原告的主张以因侵权行为受到的实际损失计算损害赔偿数额，具体计算方式为：权利人损失=涉案产品在京东平台的销售数量*每件涉案专利产品合理利润。

　　原告的举证如下：亚都公司和金星徽公司签订的《亚都公司OEM项目采购合同》、亚都采购订单、汇款凭证及发票，表明金星徽公司根据亚都公司需求以82.2元/台提供亚都SC-Ali036加湿器（即专利产品的成本价为82.2元/台）；北京京东世纪贸易有限公司与佛山市飞鱼电子商务有限公司签订的《产品购销协议》及补充协议，拟证明京东平台的平台运营费用约为15%；涉案专利产品于2017年3月28日的公证购买单价为389元。二原告据此主张涉案专利产品的合理利润为：389*（1-15%）-82.2=248.5元。

　　原告还向法院申请了关于涉案产品销售数量的调查令，京东公司回函明确涉案产品自2016年5月1日至2017年4月30日期间的销售数量为71844台。

　　由此，原告主张其实际损失为248.5元*71844台=17849641.8元。

　　对此，北京知产法院一审认为，首先，关于涉案专利的贡献率问题，按照金星徽公司和亚都公司主张的1000万元赔偿额和涉案产品的销售数量71844台，套用"权利人实际损失=涉案产品销售数量×涉案专利产品的合理利润"的计算公式, 据此可计算得出的涉案专利产品合理利润仅为139.19元，248.45元与139.19元之间的差额足以扣除所有非专利因素对涉案专利产品利润的贡献作用。其次，以139.19元作为涉案专利产品的合理利润，除以涉案专利产品的同期售价389元，每台涉案专利产品的利润率约为35.8%，并未偏离一般产品利润率的幅度范围。再加上合理支出相关费用等诸多因素，北京知产法院支持了原告提出的1000万元的索赔额。

　　根据本案证据，原告公证购买的被控侵权产品的价格分别为单价239元和单价299元。而计算赔偿所依据的71844台被控产品的售价总计为13807921.4元+1928520.7元，约为1573.64万元。试想，如果权利人依据侵权人获利方式来主张索赔，其获赔额将远达不到1000万的判赔。

　　（二）可考虑侵权人的主观过错程度酌定合理的利润率

　　在本案中，最高院明确了：在有关产品的利润率难以准确计算时，人民法院可以考虑侵权人的主观过错程度酌定合理的利润率。

　　▶案例2：华纪平、合肥安迪华进出口有限公司与上海斯博汀贸易有限公司、如东县丰利机械厂有限公司、南通天龙塑业有限公司侵犯专利权纠纷上诉案【5】中，案件的焦点之一在于利润率的确定。

　　江苏省高院一审中，两原告主张采用涉案手提箱包装的20KG哑铃产品的利润率为销售价格14.66美元的30%，被告斯博汀公司主张销售该产品的利润率为10%左右，丰利公司主张其生产销售该产品的利润率为10%以内。江苏高院一审依据当事人的上述主张认为：即使按斯博汀公司和丰利公司的陈述，由丰利公司所生产的涉案产品经斯博汀公司销售给国外客户的利润总额也应当在20%左右确定涉案专利手提箱的合理利润为涉案哑铃产品销售价的15%。

　　双方当事人对于一审法院酌定的合理利润率15%均提出异议。

　　最高人民法院二审认为：在确定知识产权侵权损害赔偿额时，可以考虑当事人的主观过错程度确定相应的赔偿责任，尤其是在需要酌定具体计算标准的情况下，应当考虑当事人的主观过错程度。本案中斯博汀公司在与安迪华公司终止了使用涉案专利手提箱的哑铃产品的采购关系后，又向丰利公司采购同样产品，存在明显的主观过错，应当在赔偿额上有所体现。综合考虑，原审法院在当事人均不能准确举证证明相关专利产品或者侵权产品利润率的情况下，根据侵权人自认的使用涉案专利手提箱的哑铃产品的利润率，结合权利人当时主张的自己产品的利润率，同时考虑专利产品和侵权产品本身的价值和作为市场销售的哑铃产品的包装对整体产品销售利润的贡献作用，确定涉案专利包装箱的合理利润率为涉案哑铃产品销售价的15%，虽然相对较高，但考虑到侵权人的主观过错明显，该酌定的利润率并无明显不妥，本院无须予以变更，各上诉人有关利润率计算的上诉理由本院均不予支持。

　　（三）以侵权所得代替权利人损失进行计算的适用条件

　　如上所述，不论从举证难度还是从计算结果来看，对于权利人来讲，主张适用权利人因侵权受到的实际损失来计算赔偿数额都是有利的。对于裁判者来讲，依照权利人因侵权行为受到的损失计算损害赔偿数额位列第一顺位，具有法律依据。由此，被控侵权人要阻止这一计算方式的适用，需要提出正当、合理、充足的抗辩理由。

　　▶案例3：宁德时代新能源科技股份有限公司诉江苏塔菲尔新能源科技股份有限公司等侵害实用新型专利权纠纷案【6】中，

　　宁德时代公司主张以侵权损失作为计算赔偿额的依据，具体理由是：塔菲尔公司全面抄袭涉案专利及产品，对宁德时代公司产品替代性极高，故其销售数量应为宁德时代公司损失。其中，二塔菲尔公司自2017年以来制造、销售侵权产品的总装机量736515.6388kWh计为其市场份额损失，取动力电池单价为1700元/kWh，结合宁德时代公司的两年度年报所披露的动力电池平均营业利润率，取均值记为27.18%，得出宁德时代公司的损失数额为3.4亿多元。同时，宁德时代公司主张技术分摊原则在本案中不宜适用，即使考虑专利贡献率，按照涉及安全性的专利贡献度应超过50%－60%进行计算，宁德时代公司因被侵权所受到的实际损失为1.7亿一2亿元。

　　塔菲尔公司对电池单价、原告损失的销售量、利润率、贡献度等数据提出异议，同时主张由于存在众多电池产品提供商，被告的销售量不等于原告损失的销售量，本案应当基于被告侵权获利来计算损害赔偿，或者直接适用法定赔偿。

　　一审法院采纳了原告主张的依据权利人损失的方式计算赔偿数额，依据销售侵权产品的总装机量736515.6388kWh、动力电池单价为1300元/kWh、平均营业利润率24%、专利贡献度10%进行计算，得出宁德时代公司因二塔菲尔公司侵权行为遭受的损失未2000余万元。

　　在该案例中，法院并未详细论述采纳原告主张的以被告侵权所得代替权利人损失的计算的具体理由，仅以具有法律依据为由，径直采纳了原告主张的计算方式。

　　实际上，以侵权所得代替权利人损失这一计算方式，背后还是存在一些基本的假设。我们或许可以借鉴美国专利法来思考这一问题。在美国专利法下，Panduit案提供了所谓的“DAMP测试法【7】”比较清楚地说明了这些假设的内容。为了说服法院将侵权人的销售量作为计算专利权人的利润损失的依据，专利权人应当证明：其一，专利产品存在市场需求；其二，市场上缺乏非侵权的替代产品；其三，自己具有满足这一市场需求所需要的制造和销售能力；其四，满足这些市场需求本应获得的利润。其中，最核心的是第二个条件，即市场上缺乏非侵权的替代产品【8】。

　　当然，从被控侵权人的角度，同样可以从以上四个方面去举证、去论述不应以侵权所得代替权利人损失进行计算的具体理由。另外，笔者认为，如果被控侵权人能够举证其侵权获利还来自于其市场营销、成本控制等其他方面的因素，也可以通过尝试举证说明。

　　注释

　　【1】2000年《专利法》第60条规定，侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所收到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数确定。

　　2008年《专利法》第65条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

　　2020年《专利法》第71条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定。

　　【2】对应条款为《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第14、15条。

　　【3】最高人民法院（2001）民三提字第1号民事判决书，裁判日期：2002.12。

　　【4】北京知产法院（2017）京73民初146号民事判决书，裁判日期：2018.12。

　　【5】最高人民法院（2007）民三终字第3号民事判决书，裁判日期：2009.12，收录于最高人民法院知产案件2009年度报告。

　　【6】福建省高级人民法院（2021）闽民初1号民事判决书，裁判日期：2021.6。

　　【7】DAMP应来源于四个条件的关键词：Demand, Absence, Manufacturing, Profit.

　　【8】《专利法：原理与案例（第二版）》第841-842页，崔国斌。