文/北京集佳知识产权代理有限公司西安分部 姚渝璠

　　摘要：近年来，随着时代的发展，传统的餐饮行业的经营模式发生了极大的变化，许多餐饮店开始提供外卖、快递食品的服务。这种情况下，商标在30类商品和43类餐饮服务上的界限往往并不明确。本文以30类商品和43类服务为例，主要探讨了类似商品与服务的界定问题。

　　关键字：类似商品与服务；商标侵权

　　一、什么是类似商品与服务

　　商品和服务类似是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。

　　原国家工商行政管理局商标局在《关于保护服务商标若干问题的意见》的第七条列举了服务商标的使用形式：

　　“下列情形中使用服务商标，视为服务商标的使用:（一）服务场所；（二）服务招牌；（三）服务工具；（四）带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品；（五）带有服务商标的账册、发票、合同等商业交易文书；（六）广告及其他宣传用品；（七）为提供服务所使用的其他物品。”【1】

　　商品商标的使用通常用于商品本身、商品包装或者容器以及商品交易文书上。

　　可见，通常来讲，商品与服务的本质不同，区分的界限明确，依据《类似商品和服务区分表》，商品与服务并不类似。但是，《类似商品和服务区分表》是判断商品/服务类似的参考书，而非法规性文件。且《类似商品和服务区分表》中也已载明判断商品/服务的类似，应当具体分析。

　　《关于保护服务商标若干问题的意见》第4条也说：“服务行为与提供该服务所使用的商品之间存在特定联系的，该服务与为提供该服务所使用的商品视为类似。”【2】

　　二、类似商品与服务的认定

　　近年来，随着网络的发展，时代的变化，服务的形式越来越多元化。以“餐馆”等服务为例，外卖、快递的出现给餐饮行业提供新的发展的同时，也让其商标的使用出现一些新的问题。外卖、快递所售卖的产品，脱离了餐厅这个载体，是否还能视为提供“餐馆”等服务的所使用的其他物品？如果不能，那餐厅经营者是否有侵犯30类商品上近似商标的风险？

　　一般来说，在批量生产的商品上使用的商标通常为商品商标；比较而言，服务的特殊性使得服务商标无法直接体现在服务上，通常需要一些载体。如果服务商标使用的载体或者提供服务的结果表现为商品时，且商品商标与服务商标构成相同或近似，二者就可能产生侵权纠纷。【3】

　　在《关于第25270856号“鲍师傅鲍老师”商标无效宣告请求裁定书》中，国知局认为：争议商标核定使用的“餐厅；提供野营场地设施”等服务与引证商标一核定使用的“糕点、面包”等商品在销售渠道、销售场所及消费对象等方面相近，属于密切关联商品或服务。【4】

　　在蜜雪冰城公司起诉靓茶公司“蜜粉儿”商标侵权一案中，法院认为：靓茶公司在盛装杯体、吸管、包装袋等及产品宣传上使用，且相关消费者将涉案被控侵权产品带离店铺或配送后饮用，在这种情况下，相关消费者很难将商品的盛装杯体、吸管和包装中的标识是针对的产品还是餐厅、饭店、自助餐馆进行区分，易造成相关消费者的混淆，误认为所购商品的盛装杯体、吸管和包装中的标识为所购商品的商标标识，应属于超出了第43类商标核定使用的范围。一审法院认定其未经商标注册人蜜雪冰城公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，侵犯了蜜雪冰城公司在第30类、32类核定使用的商品上所享有的“蜜粉儿”商标专用权，应承担停止侵权的民事责任并无不当。【5】

　　虽然上述决定、判决都认定43类餐厅服务与30类商品近似，但笔者认为，提供餐饮服务的过程包含了食品、饮料制作好后通过包装送到消费者手中这一过程。在这个过程中使用的包装装潢也是为了表明提供的餐饮服务内容，比如在餐厅内提供餐饮服务时,提供服务者会使用印有商标的餐具。因此，即便是通过外卖、快递等方式将食品、饮料送达消费者，也没有改变餐饮服务“制作-包装-送达”这一过程，只不过将装盘的容器由盘子、杯子等替换为打包袋、打包盒。并且，餐厅通过外卖、快递等方式提供的包装容器与市场上流通售卖的商品包装有极大的不同，需要消费者及时食用，这本质上还是属于餐饮服务的时效性。

　　因此，笔者认为，判断服务行为与提供该服务所使用的商品之间是否存在特定联系，应当综合考虑目的、用途、销售渠道、销售场所及消费对象等多方面是否具有一致性，要从消费者的角度考虑。比如在速冻食品与餐厅外卖食品上的近似商标，一个是为了储存之后食用，包装上有各种详细说明及成分列表；一个是为了立即食用，包装较为简易，从消费者的角度来说不存在混淆可能性。

　　三、结语

　　主流观点认为30类商品与43类餐饮服务之间具有一定的联系，仅在其中之一上注册商标对权利人来说还是有极高的侵权风险，尤其是在外卖、快递食品等脱离餐厅使用商标的行为上。但笔者认为在这种新情况下30类商品和43类餐饮服务是否属于类似商品与服务还有待商榷，需要结合具体情况从消费者的角度综合考量。

　　参考文献

　　【1】关于保护服务商标若干问题的意见.1999.3.30

　　【2】同上

　　【3】知产力.观点|从“南肖墙”案浅谈商标在第30类商品与43类服务的界线 https://www.sohu.com/a/133334282_221481

　　【4】关于第25270856号“鲍师傅鲍老师”商标无效宣告请求裁定书

　　【5】郑州靓茶餐饮管理咨询有限公司，郑州靓茶餐饮管理咨询有限公司第一分公司与蜜雪冰城股份有限公司相关侵害商标权纠纷.（2021）豫知民终455号