商标评审行政诉讼的证据审查与认定问题研究

2007-07-10
文/北京市集佳律师事务所 桂庆凯

为了履行TRIPS协议（《与贸易有关的知识产权协议》）第六十二条“有关获得和维持知识产权的程序中做出的终局行政决定，均应接受司法或者准司法当局的审查”，我国2001年12月1日实施的新修改的《商标法》将商标确权案件的终局裁判权赋予了人民法院。其中，分别规定了当事人对驳回复审裁定、异议复审裁定、商标争议裁定及撤销裁定不服，可以向人民法院提起诉讼。自此，司法审判中便涌现了大量涉及商标评审的行政诉讼案件。当事人提起此类行政诉讼的目的是通过司法权的介入，改变争议裁定对自己不利的结果。但由于对商标评审行政诉讼“证据”问题缺乏充分的认识，没有在商标评审阶段很好地把握“举证”的机会，导致借商标评审行政诉讼来改变争议裁定对自己不利的后果的目的落空。为此，对商标评审行政诉讼如何审查和认定进行研究，便具有了重要意义。

一、商标评审行政诉讼案件的“复审”性质

根据《商标法》、《商标法实施细则》以及《商标评审规则》的内容，目前由国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下称商标评审委员会或商评委）所作的评审案件，共有四类。通过这对这四类案件的分析，可知商标评审行政诉讼具有“复审”的性质。

（一）驳回复审行政诉讼案件

《商标法》第二十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《商标法》三十二条规定，商标注册申请人对商标局“驳回申请，不予公告”的决定不服的，可以在收到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审，即商标驳回复审程序。当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。此起诉便启动了驳回复审行政诉讼程序。

驳回复审行政诉讼案件的当事人是确定的：原告是商标注册申请人，被告是商标评审委员会。由于商标驳回是商标局依职权主动作出的行政行为，行政行为的相对人是商标注册申请人，因此在驳回复审行政诉讼案件中也不涉及除商标注册申请以外的主体，即此类性诉讼不存在第三人的问题。
　　　
（二）异议复审行政诉讼案件

根据《商标法》第三十三条的规定，对初步审定、予以公告的商标，任何人均可以提出异议，商标局在调查、核实异议人和被异议人的事实陈述和理由后，做出裁定；当事人不服该裁定的，可向商标评审委员会申请复审，即申请异议复审。申请人既可能是异议人，又可能是被异议人。一方为申请人，另一方即处于被申请人的法律地位。商标评审委员会在评审后做出裁定。不论是申请人还是被申请人，如对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到商评委的裁定之日起三十日内向人民法院起诉，即启动商标异议复审行政诉讼程序。

因异议程序是基于“任何人”为维护自己的权益提出申请所启动的，商评委是处于居中裁判的地位，其所裁判的对象是申请人与被申请人之间的纷争，所以，对商评委裁判的结果，申请人或被申请人均可以作为原告提起诉讼，当一方为原告时，法院则通知另一方作为第三人参加诉讼，而被告一定是商标评审委员会。

（三）商标争议复审行政诉讼案件

商标争议案件是目前商标评审中一类十分重要的案件类型。根据《商标法》第四十一条的规定，已经注册的商标，违反商标法禁用条款、禁注条款、三维标志规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。已经注册商标，违反商标法十三条（模仿、复制、翻译驰名商标）、第十五条（无权代理）、第十六条（地理标志）、第三十一条（在先权利）规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。

商标评审委员会做出维持或者撤销注册商标的裁定后，当事人不服该裁定的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。

（四）撤销复审行政诉讼案件

属于商标法第四十一条第一款“已经注册的商标，违反商标法禁用条款、禁注条款、三维标志规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”，除了基于“其他单位或者个人可以请求商评委裁定撤销该注册商”，商标局可以依职权主动撤销该注册商标；根据商标法四十四条的规定，凡是存在自行改变注册商标的、自行改变注册商标的注册人名义、地址或其他注册事项的、自行转让注册商标的，商标局可以责令限期改正或者撤销其注册商标。对商标局上述撤销该注册商标的决定不服的，可以在收到通知之日起十五内向商标评审委员会申请复审，对商评委复审结果不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。这类案件属于撤销复审行政诉讼案件。商标局依职权主动做出决定，其原告一定是被撤销商标的商标注册人，被告是商标评审委员会。

由于撤销行为是商标局主动做出的行政行为，行政行为的相对人是商标注册权人，因此在撤销复审行政诉讼案件中并不涉及除商标注册人以外的主体，即此类诉讼不存在第三人的问题。但在撤销商标案件中有一种例外的情况，即“撤销连续三年停止使用”的注册商标的情形，该撤销是基于当事人的申请，而非商评委的主动行为。

总之，从这四个类型的案件分析，商标评审行政诉讼程序的实质是一种复审程序，其此前已经经历了商评委行政裁决程序。行政诉讼的目的一方面是保护公民、法人和其他组织的合法权益；另一方面是监督行政机关依法行政。这两个目的都要求法院对商评委所作裁决进行严格的审查。这种严格的审查，包括对行政行为的程序以及实体两方面的审查，前者包括商标评审委员会所作的裁决是否符合法定期限、是否履行了相应的告知义务等；后者应指对行政行为所认定的事实的复查。

二、商标评审行政诉讼案件中“新增加证据”的审查与认定

商标评审行政诉讼“复审”的性质，使其在证据规则上具有一定的特殊性，其中突出的体现是，除特殊情况外，“被告负举证责任”。同时，法院诉讼审判的事实认定是以商标评审行政程序搜集的证据为基础，对其在获取和处理证据及得出事实结论上是否符合法律要求进行审查。这一特点，决定了当事人在行政诉讼阶段所提交的各种证据是否被法院所采纳。

《行政诉讼法》虽然规定被告承担举证责任，但在商标评审行政诉讼中，原告为了证明自己的商标注册申请、异议申请或商标争议申请不应当被驳回、注册商标不应当被撤销等；或者第三人为了证明商评委的裁定应当被维持或应当被撤销，几乎都会主动向法院提交大量证据。这些证据主要分为两类：一类是在商标评审阶段已经提交过的，商标评审委员会已对这些证据进行了审查，争议裁定就是依据这些证据做出的；另一类是新增加的证据，即在商标评审程序中没有提交过，在诉讼阶段“新增加”的证据，主要包括新产生的证据、补强证据、在商标评审程序能够提交而无正当理由未提交的证据等几类。

对于在商标评审阶段已经提交的证据，目前在实践中不存在法院是否应当给予审查的认识差异，故本文不做进一步论述。对于在诉讼阶段“新增加”的证据，在相当一部分人中存在认识上的空白。根据《行政诉讼法》、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的内容，并参照民事诉讼的证据规则，以及考量已有司法判例，笔者总结出目前法院对“新增加证据”在一般情况下，对这四类证据的审核认定情况是：

（一）新产生的证据

所谓“新产生的证据”是指商标评审行政程序规定的举证时限届满后产生的、以及商标评审裁定做出后新产生的证据。对于此类证据，参考民事诉讼的证据规则，法院是给与审查的。但因本文所述四类商标评审案件，一般所要证明的是过去的事实，因此使用的证据也是过去就已存在的证据，新产生的证据相对是少数。目前比较多的是由事件的经历者出具证人证言或证明，但因为单独的证人证言或证明的证明力比较低，且因与一方当事人往往有密切的关系，属于不能单独作为定案依据，而是需要补强的证据；同时，虽然是新产生的证据，但也属于在商标评审阶段能够搜集而未搜集的证据。因此，对实质上并不“新”的证据，法院往往是不给与采纳的。

（二）补强证据

从证据理论上看，证据本身的效力不足以单独作为定案依据，必须有其他证据的印证才能证明待证事实，这些不能单独作为定案依据的证据被称为“需要补强的证据”，其他用来印证的证据叫“补强证据”。“需要补强的证据”一般是法律给与明确规定的，例如《最高人民法院关于行政诉讼若干问题的规定》第七十一条所列举的七种证据，如“未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言”、“应当出庭而无正当理由不出庭作证的证言”等等，这些均属于需要补强的证据。如果对于这些“需要补强的证据”当事人在商标评审阶段已经提交，而在商标行政诉讼阶段提交相应的“补强证据”。如果这些补强证据属于新产生的证据，则适用于上述对新证据的规则。行政诉讼阶段法院会给予审查。

但在通常情况下，当事人所提交的所谓“补强证据”并不是真正意义的补强证据，往往将在商标评审阶段证明待证事实是非常的重要的、但应当提交而未提交的证据，在行政诉讼阶段当作“补强证据”提交。例如，当事人以他人的注册商标是对其在先使用并有一定影响的商标的抢注为由，依据《商标法》三十一条和四十一条第二款提起商标争议评审申请，则其必须提交证据证明自己的商标“在先使用并有一定影响”。如在评审阶段没有提交而在诉讼阶段才提交的，便不属于“补强证据”，而属于应当提交而未提交的证据。

（三）行政程序能够提交而无正当理由未提交的证据

此类证据是目前商标评审行政诉讼中最常见的“新增加的证据”，也是阻碍当事人在行政诉讼中取得良好结果的证据。“行政程序能够提交而无正当理由未提交的证据”，从字面含义上很好理解。因为“无正当理由未提交”使得这类证据”变成了“提交的时机违法的证据”。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条规定，被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。此规定包含两层次含义：第一层次，被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，即告知了原告的举证责任，原告依法应当提供而拒不提供的，法院一般不予采纳；第二层次，被告在行政程序中没有依法告知原告的举证责任，没有尽到举证的“释明”义务，原告因此没有提交的证据，应当属于被告所作的具体行政行为程序不合法，根据《行政诉讼法》第五十四条第二项的规定，法院可以撤销或部分撤销争议裁定，并可以判决被告重新做出具体行政行为，亦即商评委是否告知了当事人对自己的主张要提供相应的证据予以支持。如果已经履行了此告知义务，而当事人仍怠于行使自己的权利，没有提供充分的证据供商评委进行评审，则其通过行政诉讼再次提交新的证据从而希望推翻或者维持商评委的裁定，在一般情况下是得不到法院的采纳和支持的。

在实际的案件中，被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，亦即告知了原告的举证义务，原告依法应当提供而未提供证据，这是最为普遍的现象。“被告知举证而无正当理由不提交”是“漠视行政程序的证据排除规则”，必然要承担举证不能的不利后果。这种规定体现了司法复审的特点，因为行政程序是法律设定的程序，行政管理相对人必须尊重行政程序，如果无视行政程序而在诉讼程序中搞证据突然袭击，必然损害行政程序的应有价值。” 这也就是这些证据不被法院所采纳的重要理由之一。

例如在“国家工商行政管理总局商评委与普腾电子工业股份有限公司商标行政纠纷案二审判决书” 中，法院最终认定“虽然在诉讼程序普腾公司补充提交了其他证据，但是由于这些证据在行政程序中没有提交，因此，人民法院不予采纳”。

以上说明商标评审行政诉讼对“新增加的证据”的审查和认定是非常严格的，这就要求当事人重视商标评审阶段举证的重要性。

三、重视商标评审阶段举证的重要意义

导致当事人在商标评审阶段不进行充分举证，却在行政诉讼阶段大量举证这种现状有着多方面的原因。第一个原因是，当事人对商标评审阶段的重要性缺乏足够重视，认为如果对商评审的结果不服，仍可以向法院起诉，认为可以通过诉讼维护自己的权益。另一个原因是，商标评审从提出申请到再裁决结果往往需要四、五年甚至更长的时间。由于不会在短时间内有评审结果往往使当事人存在“几年以后的事情谁也不知会怎样”的心理，进而忽视评审过程。第三个原因是，商标评审往往由商标代理组织代为提起，相当一部分代理组织本身对其代理活动对当事人权利之影响没有足够的认识，没有专业的、职业的态度。当然这和目前的商标评审代理收费相对比较低有关。商标评审行政诉讼案件因有审限约束，一个案件会在短时间内出结果，当事人对诉讼都比较重视，同时因为诉讼代理律师也会将诉讼利害关系、重要性分析给当事人，相对于商标评审阶段，当事人对商标评审行政诉讼阶段相对高的收费是认可的。相反，当事人对代理组织高收费的要求很难接受。从市场经济的角度看，根据投入和收入的比例，低廉的收费代表代理人仅会投入有限的时间和精力，低廉的收费无法取得高水平的商标代理人的服务，商标评审代理的质量便无法保证。

通过本文的论述，笔者建议当事人一定要像对待行政诉讼的态度一样，甚至要比对行政诉讼更重视的态度来重视商标评审程序。首先，一定充分利用自己在商标评审程序中提交、补充证据的机会和权利；其次，要选择专业的代理人参与商标评审活动；再次，不要过分看重应向代理组织交纳的代理费，服务的质量是最重要的。同时，对于商标代理组织来说，充分认识商标评审阶段举证的重要性，不但是对自己的委托人负责任，而且对于提高商标评审代理工作的效果也是至关重要的。

　

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