文/北京集佳知识产权代理有限公司 李兵

　　对于文字商标而言，读音、字形和含义是审查和识别商标的三个基本要素。在这三个要素中，含义无疑有着更为特殊的地位。首先就审查而言，读音和字形更多的时候是在商标近似比对时发挥作用，在绝对理由的审查中如果发挥作用往往考虑的是它们所对应或者贴近的文字的含义是否违反绝对理由的条款。含义则不同，在绝对理由和近似审查中其都发挥着重要的作用。就识别而言，含义的价值更为明显，公众在认读商标时往往更容易被文字的含义所吸引从而识记，这就是为什么多数商标都更倾向使用含义美好的文字或者现成的词汇。因此，讨论文字的含义之于商标审查中的意义是有必要的。

　　当商标为外文时，含义带来的问题就更为复杂一些了，这是因为外文商标在我国进行注册审查时通常要经过翻译以确定含义。翻译的过程就会面临或者带来问题。首先，不同的人对于外文的认知能力是不同的，这种不同不仅出现在商标审查人员和一般公众之间，在审查人员和一般公众的内部，也当然存在这样的认知差异；而这种主观认知上的差异势必会对商标审查和识别产生影响。其次，许多外文的含义是丰富的，即便具备认知外文的能力，是否能够准确地认知一个外文标志的含义并将其与我国的商标审查标准结合好，同样是个不容忽视的问题。此外，这些问题并不必然被字典所化解，因为通过字典去识别商标的含义往往带来认知的偏差。毕竟，一般公众识别商标不是通过查阅字典，而审查规则要求的恰恰要结合相关公众的认知能力，更不用提字典（特别是网络字典）提供的释义不一定有助于准确地理解商标含义。

　　一、问题的提出

　　关于外文商标含义的判断以及如何认识含义对于商标审查的影响，国家知识产权局（下称“国知局”）的《商标审理审查指南》以及诸多法律规定和司法解释均有涉及。但是商标案件的特点就是实践往往比规定要丰富和复杂得多，知道了所有的规则未必就能搞清楚现实的问题。如同商标近似判断一般，外文商标的含义之于商标审查有时候也近乎陷入“玄学”的困境，让人摸不着头脑。国知局的《商标审理审查指南》中有不少的示例，但这些例子都是经过仔细推敲和甄选的，为求典型，势必就需要回避争议。这样一来，现实中遇到的问题往往便难以找到对应的范例。因外文含义涉及多个审查问题，本文先从“显著性”出发，结合一些案例探讨一下外文标志的含义在商标审查中的认定。

　　《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第八条规定：“诉争商标为外文标志时，人民法院应当根据中国境内相关公众的通常认识，对该外文商标是否具有显著特征进行审查判断。标志中外文的固有含义可能影响其在指定使用商品上的显著特征，但相关公众对该固有含义的认知程度较低，能够以该标志识别商品来源的，可以认定其具有显著特征”。这一规定便涉及外文商标审查中的一个很常见的问题，即是否具有显著特征，也就是商标驳回案件中常说的“缺显”，规定在《商标法》第十一条中。从最高院的上述司法解释中可以看出，在审查外文标志是否具有显著性时，需要从“中国境内相关公众的通常认识”出发并考虑相关公众对外文标志的“固有含义”的“认知程度”。但从审查实践来看，我们的审查似乎有些过分解读外文标志的固有含义，过高估计国内相关公众对外文标志的认知水平，同时过于低估相关公众的识别能力。

　　二、案例分析

　　在第44870033号“HEMOPORE”商标驳回复审决定书【1】中，国知局认为“申请商标由英文‘HEMOPORE’构成，易被消费者理解为‘血凝视’、‘血毛孔’等含义，使用在指定的医疗器械和仪器等商品上，仅直接表示了指定商品的功能用途等特点，已构成《中华人民共和国商标法》第十一条第一款第(二)项所指之情形”，继而驳回了该商标注册申请。后商标申请人不服该决定提起诉讼，北京知识产权法院（下称“北知院”）审理后撤销了国知局的决定，理由是“诉争商标由字母‘HEMOPORE’构成，属于臆造词，整体上无固有含义。虽然诉争商标可被拆分为与该商标指定使用的商品具有一定关联性的两个英文单词‘HEMO’与‘PORE’，但从整体上看，‘HEMOPORE’既非英语中结构比较固定的惯用短语，也不属于同业经营者用于描述该商标指定使用商品的特点的常用语。因此，诉争商标并非商标法第十一条第一款第(二)项规定的仅直接表示商品特点的商标”【2】。

　　在上述案件中，“HEMOPORE”被作为“HEMO”和“PORE”的组合进行审查，这符合国知局的一般审查实践，而且在大多数情况下也符合相关公众的认知习惯，法院在裁判时也并未否定这样的认读方式。“HEMO”一词的含义确实是“与血有关的”，在英语中通常作为前缀使用（这也说明将“HEMOPORE”拆分为“HEMO”和“PORE”进行审查是合理的），比如“HEMOPHILIA”（血友病）、“HEMOGLOBIN”（血红蛋白），等。但是需要指出的是，“HEMO”一词显然不是常见的英文单词，对国内的一般公众而言，对于“血”这个词的英文认知应该是“BLOOD”。因此，“HEMO”一词的含义显然不在“中国境内相关公众的通常认识”之内。至于“PORE”，其确有“凝视”或者“毛孔”的含义，尤其“毛孔”是该词的主要含义之一。所以，国知局将“HEMOPORE”理解为“血毛孔”并不能说是错误的，但似乎过于机械了，导致它不符合相关公众的一般认知，就像法院在判决中所说，“‘HEMOPORE’既非英语中结构比较固定的惯用短语，也不属于同业经营者用于描述该商标指定使用商品的特点的常用语”。即便放在中国话的语境下，我们也很难想到“血毛孔”想要传达一个什么商标概念，自然也不会将“HEMOPORE”做此种理解了。

　　上面的案例中涉及到“PORE”（毛孔）一词，这里不妨再举一例以进一步探讨。在第56778007号“PORE LUPIN”商标驳回复审决定书【3】中，国知局认为“申请商标‘PORE LUPIN’，译为‘毛孔羽扇豆’，作为商标使用在‘化妆品；护肤用化妆剂；化妆品清洗剂’等商品上，易使消费对商品的原料成分、功能用途等特点产生误认，故已构成《中华人民共和国商标法》第十条第一款第（七）项所指情形。另外，申请商标‘PORE LUPIN’用作商标使用在指定商品上，仅直接表示了商品的功能用途、原料等特点，相关公众难以将其作为商标标志加以识别，难以起到区分商品来源的作用，故已构成《中华人民共和国商标法》第十一条第一款第（二）项所指情形”。

　　在上述决定中国知局同时援引了第十条第一款第（七）项和第十一条第一款第（二）项驳回了复审商标的申请，此处着重讨论后者，即“缺显”问题。此案中申请商标“PORE LUPIN”被国知局翻译为“毛孔羽扇豆”。前例中说过，“毛孔”确实是“PORE”的主要含义之一，而“LUPIN”也确实是“羽扇豆”的英文对应词。因此，国知局在此案中的翻译也可以说是正确的。不过，与前例中的“HEMO”类似，“LUPIN”实属生僻英文词汇，即便是中文名称“羽扇豆”相信绝大多数国内公众也并不了解。根据百度百科【4】的介绍，“羽扇豆”是一种草本植物，原产于地中海区域，主要价值是作为饲料和肥料以及用于园林和观赏。如果说根据境内公众的通常认识，“PORE”可以被识别为“毛孔”，因此与“化妆品”等商品的用途等有所关联，那还可以接受。但要说“LUPIN”可以被我国境内公众识别为“羽扇豆”进而还被认为是“化妆品”等商品的原料，那么就显得有些牵强了，因为这不在相关公众通常的认知范围内。至于“羽扇豆”是不是有可被“化妆品”利用的成分，恐怕需要做些科研调查工作了，也就超过了最高院对于外文标志是否缺显的审查要求；而且真要沿着这样的逻辑的话，恐怕所有植物名词都不应被允许注册在“化妆品”上了，这显然与目前的商标注册现实和审查实践不符。另外，申请人在复审理由中是将“LUPIN”解释为法国侦探小说家莫里斯•勒布朗笔下的著名侠盗、冒险家、侦探“亚森•罗宾”（ARSÈNE LUPIN），其创意似乎是想暗示商标指定使用的“化妆品”等商品具有像侠盗罗宾一样的能力去清洁皮肤。显然，这样的意图也很难被相关公众所认识到。所以，更合适的做法可能是把“LUPIN”当作一个不易被认知的英文单词，从而认为商标整体上并未仅直接表示商品的功能用途、原料等特点，具有显著性。

　　上面的两个案例有个共同的特点是商标中都存在相关公众不易识别的文字。如果外文标志的文字易于识别且含义明确，该如何看待是否“缺显”的问题呢？在第33606709号“ModelArts”商标驳回复审决定书【5】中，国知局认为“申请商标由英文‘MODELARTS’构成，易使相关公众理解为‘模型艺术’，指定使用在第42类云计算、信息技术咨询等服务上不易使消费者将其作为商标识别，缺乏商标应有的显著特征，违反了《商标法》第十一条第一款第（三）项之规定”。后经两审行政诉讼，北知院和北京市高级人民法院均判决撤销该复审决定，终审判决【6】认为“诉争商标由英文字母‘ModelArts’构成，根据字母的大小写不同，相关公众易将其分割为‘Model’和‘Arts’两个分别具有固定含义的英文单词，其中‘Model’的通常中文含义是‘模型’，与诉争商标指定使用的云计算等服务可能存在暗示性描述，但‘Arts’的通常中文含义是‘艺术、美术’，该含义与上述服务并无直接关联；诉争商标整体易被译为‘模型艺术’，并无证据证明该含义属于云计算、信息技术咨询服务等常用术语，亦无事实证明该含义属于同业经营者用于描述诉争商标指定使用服务内容或特点的常用表达方式，诉争商标可以发挥识别服务来源的作用，不属于《中华人民共和国商标法》第十一条第一款第（三）项所指情形。”

　　显然，“Model”和“Arts”两个英文单词都是常用词，含义也十分明确。两审法院之所以判决撤销国知局的复审决定，主要基于两个方面：一是两个英文单词前者最多有暗示性，后者则与指定服务并无直接关联；二是两个单词组合起来不是描述指定服务的常见表达方式。总结而言，法院认为尽管该外文标志具有一定的暗示性，但不是已有的固定搭配，相关公众尚能将其作为商标进行识别。试想一下，如果申请商标仅为“Model”或者“Arts”而非二者的组合，那获准注册的可能性是很低的。这里面的裁判逻辑很重要的一点就是相关公众即便识别了两个英文单词的含义是否会将它们理解为一个行业术语从而无法将其作为商标进行识别，本案中法院权衡之后给予了否定性评价，也给予了申请人将该标志作为其注册商标持续使用以增强识别作用和商标价值的机会。

　　三、结语

　　结合上述案例的分析，笔者认为，在审查外文标志的含义时，我们需要考虑如下两因素：一是国内的相关公众通常是否能认识到该外文的含义；二是即便认识到了，这个含义是否能被理解从而影响到商标识别。如果两个因素都可以做否定性评价时，似乎就不应当认为该外文标志缺乏作为商标进行注册的显著性。即便第一个因素做了肯定性评价，也需要特别关注第二个因素，即相关公众会如何理解该外文标志，是否难以将其作为商标进行识别。毕竟，“缺显”作为商标禁止注册的绝对事由后续还有异议和无效宣告等程序可以予以救济，对于真正存在问题的商标可以通过这些程序二次审查后不予核准或者宣告无效。更何况，“缺显”是相对禁注条款，根据《商标法》第十一条第二款的规定，即便被确认为缺显的标志亦可以通过使用获得显著性。

　　简而言之，在商标审查过程中，特别是注册申请的实质审查和驳回复审的审理中，对于是否“缺显”的问题还是应仔细参考前述最高院司法解释的规定，避免失之过严。从目前的实践来看，失之过宽的情况大概是极少的，所以为了做到宽严得当，恐怕需要先放宽一些，相信相关公众的识别能力，让子弹先飞一会儿。

　　注释

　　【1】商评字[2021]第0000058216号

　　【2】(2021)京73行初12290号行政判决书

　　【3】商评字[2022]第0000188397号

　　【4】https://baike.baidu.com/item/羽扇豆

　　【5】商评字[2019]第0000225190号

　　【6】（2020）京行终5051号行政判决书