文/集佳知识产权代理有限公司 王宝筠

　　摘要：我国专利侵权赔偿数额偏低的问题困扰着专利侵权诉讼价值的实现。现行专利侵权赔偿数额确定方式的不足之处，在专利侵权赔偿中引入惩罚性赔偿也不能解决该问题。解决专利侵权赔偿数额低的调整手段，在举证责任分配、举证要求等方面给以恰当规范是解决问题的有效路径。

　　关键词：专利侵权、赔偿数额、惩罚性赔偿、举证责任

　　引言：

　　随着我国科技的不断进步，全社会知识产权意识的不断提高，越来越多的企业、个人选择通过专利保护其技术成果，形成技术上的核心竞争力。在专利申请量迅猛增加的同时，专利权的保护也成为各方关注的焦点，如何合理有效的确定专利侵权赔偿数额更是成为焦点中的热点问题。通过分析不难发现，我国专利侵权赔偿数额明显偏低，这导致专利权人的合法权益无法得到有效保护，挫伤了专利权人的积极性。本文，拟针对这一现象，分析产生这一现象的现实原因，并结合现行法律规定，提出具有可操作性的解决方案。

　　一、我国专利侵权赔偿的现状

　　（一）专利侵权赔偿的相关法律规定

　　依据《中华人民共和国专利法》（2008年12月27日修订）（以下简称《专利法》）第六十条的规定，未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权。针对专利侵权，我国提供了当事人协商、请求管理专利工作的部门处理、向法院起诉等多条救济途径。在救济中，由于发生侵权纠纷的专利一般都关乎企业的核心竞争力，专利侵权的赔偿数额往往成为当事各方争议的焦点所在。为此，《专利法》第六十五条就如何确定专利侵权赔偿数额做出了如下规定：

　　侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

　　权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

　　依据上述规定，我国现行专利侵权赔偿数额的确定方式有四种，分别是：（1）根据实际损失确定赔偿数额；（2）依据侵权获利确定赔偿数额；（3）依据许可费用确定赔偿数额；（4）依据法定赔偿确定赔偿数额。上述四种确定方式各自独立，且存在先后顺序关系，即，对于四种确定方式中的某一个确定方式而言，只有在该确定方式之前的确定方式均无法确定赔偿数额的情况下，才使用该确定方式来确定赔偿数额。从上述四种侵权赔偿数额确定方式的顺序可以看出，依据实际损失确定赔偿数额是确定赔偿数额的首选方式，而法定赔偿作为最后一种确定方式，原本仅应作为兜底的确定方式被较少的使用。但实践中，我国的专利侵权案件绝大多数均以法定赔偿方式来确定赔偿数额。

　　（二）法定赔偿在我国专利侵权赔偿中被大量使用

　　如前所述，法定赔偿在我国专利侵权赔偿中所占比例甚高。据不完全统计，在我国，专利侵权赔偿数额以法定赔偿方式加以确定的案件比例高达97%【1】，一些地区，在专利侵权案件中采用法定赔偿方式确定赔偿数额的比例甚至高达99%【2】。很多专利权人甚至在提起诉讼时，并不提供与赔偿数额有关的证据，而是寄希望于法官来确定赔偿数额。由于缺乏证据的有力支撑，法官在具体确定赔偿数额时难免比较保守，确定出的赔偿数额会明显低于专利权人的诉请。在我国，极少出现类似于苹果诉三星①那么高赔偿金额的专利侵权案件②。中南财经政法大学知识产权研究中心的有关调查报告显示，自2008年以后的五年中，专利权人对专利侵权行为进行索赔所获得的赔偿数额平均只能达到其诉讼请求金额的三分之一甚至更低，平均赔偿数额只有8万元【3】，远远低于欧美发达国家水平。

　　由于专利权人的合法权益无法通过专利诉讼得到预期的保护，专利权人对专利诉讼的积极性、对专利申请的积极性，都会大幅度的降低。【4】。专利侵权赔偿数额偏低已经成为我国专利侵权赔偿的显著特征，如何解决该问题成为专利保护及专利司法领域的热点问题。

　　（三）法定赔偿被大量使用的原因分析

　　法定赔偿在专利侵权赔偿中被大量使用，并非是专利权人怠于使用其他三种确定方式。专利权人在使用这三种赔偿数额确定方式时所面临的困局，才是法定赔偿在专利侵权中被大量使用的根本原因。

　　1.按照权利人的实际损失确定赔偿数额难以实现

　　根据《专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定。该条规定中的实际损失即是专利权人因专利侵权行为所遭受的损害事实。损害事实是指一定的行为致使权利主体的人身权利、财产权利以及其他利益受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实【5】。为了根据实际损失确定赔偿数额，作为原告的专利权人需要提供因为专利侵权行为使其遭受的各项损害事实，但是，知识产权所具有的无形性的特征导致在损害事实方面的举证十分困难③。另外，在权利人针对损害事实的举证过程中，还需要证明该损害事实与专利侵权行为的关联关系，但实际上，专利权人利益损失的原因通常是多方面的，很难明确的区分出哪些损失是与专利侵权直接相关的，哪些损失并非是由专利侵权所导致的。上述种种举证困难使得专利权人难以提供支持其赔偿数额要求的有效证据，或者虽提供了就专利权人而言确为其实际损失相关的证据，但鉴于其损害事实与专利侵权难以建立起唯一的因果关系，而致使相关证据不被司法机关采信，并基于此，其就赔偿数额的要求难以获得法院的支持，长此以往，很多专利权人不再采用此种方式来要求赔偿数额。

　　2.按照侵权人的获利确定赔偿数额取证困难

　　根据《专利法》第六十五条的规定，专利权人的实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。此种方式的最大问题在于如何取证。事实上，专利权人很难获得侵权人例如产品销量、产品利润等方面的证据。专利权人在获取证据方面处于绝对的劣势地位。相反，持有其自身销售、财务数据的侵权人，在证据上处于绝对优势地位，侵权人会故意隐瞒其销售数据、产品获利信息，并可能基于其所掌握的数据从中挑选对其自身有利的证据，反驳专利权人在赔偿数额方面的诉求，甚至故意隐瞒、拆除产品销售收入与专利侵权之间的关联性，致使其产品销售收入与使用侵权专利之间的因果关系被人为切断。例如，侵权人会提供销量小、利润低的数据用以说明其所获得的利益远低于专利权人的计算结果甚至主张未获利。或者专利侵权人主张其所取得的产品销售收入实际上来源于与实施专利侵权行为无关的其他行为。专利权人同侵权人在证据获得难易程度上的强烈反差，使得专利权人在举证方面极其被动。举证上的被动造成专利权人的诉求无法得到有力的证据支持，从而使得以这一赔偿标准，除在少数专利侵权人为上市公众公司且运作规范的特定案例（事实上此类规范运作且作为公众公司的企业实施专利侵权本来并不多见）中可用于作为确定赔偿数额的方案外，绝大多数侵权案件中均不具可操作性。

　　3.按照专利许可费的倍数来确定赔偿数额常陷于瓶颈

　　根据《专利法》第六十五条的规定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。采用此种方式的难点在于，对于被侵权专利而言，很难找到一个和该专利技术方案类似且进行了专利许可的专利作为参照系。即使找到了这样的专利，出于商业上的考虑，专利许可费用通常也是不透明的，一些专利许可费甚至并非是明确的固定金额，而是基于销售数量、交叉许可授权协议、战略合作情况等多重因素灵活设定的。在难以获得作为参照系的专利许可费的情况下，就更谈不到根据许可费的倍数来确定赔偿数额了。另外，即使找到了可用的专利许可费证据，在实际操作中法官也仅仅会给予专利权人相当于专利许可费的赔偿数额【6】。不难理解，对于专利许可而言，专利被许可方即使是在支付了专利许可费的情况下，仍旧可以获利，专利许可费同使用该专利的实际获利相比仍有差距，将专利许可费确定为专利侵权的赔偿数额并不能实现填平功能，难以维护专利权人的合法权益。

　　基于此，以专利许可费的倍数确定赔偿数额的方式在实践中很少被司法机关采用。

　　基于以上所述，现行《专利法》规定的按照权利人的实际损失、侵权人的获利以及按照专利许可费的倍数确定赔偿数额的三种方式都存在操作层面的不足，这些不足造成专利权人在实践中很少采用前述三种赔偿标准确定侵权赔偿诉求，而专利侵权案件的赔偿数额大部分采用法定赔偿的方式加以确定。采用法定赔偿的方式实际造成了赔偿数额低、专利权人合法权益无法得到保护的后果。

　　为了改变这种法定赔偿数额偏低的局面，许多学者提出在专利侵权赔偿中引入惩罚性赔偿【7】【8】，并从惩罚性赔偿的功效【9】、引入惩罚性赔偿的理论依据【10】，以及国外立法经验④及我国其他部门法的立法实践⑤对引入惩罚性赔偿的必然性及可行性进行了分析。尽管对于在专利侵权中引入惩罚性赔偿在国内外仍存在争议⑥⑦，但不可否认，这种观点已经被越来越多的理论界、实务界的人士提出并倡导。

　　那么，在专利侵权赔偿中引入惩罚性赔偿是不是就能解决我国专利侵权赔偿数额偏低的现实问题呢，笔者认为并不尽然。

　　二、惩罚性赔偿制度的分析

　　（一）《专利法》规定的赔偿是补偿性的

　　从学理角度讲，损害赔偿包括补偿性赔偿和惩罚性赔偿。补偿性赔偿的目的在于弥补受害人的实际损失，因此，补偿性赔偿的范围不能超出实际损失。惩罚性赔偿⑧，又被称作报复性赔偿。和补偿性赔偿不同的是，依据惩罚性赔偿所确定的赔偿数额会超出实际损失的数额【11】，事实上该赔偿的理论基础即在于通过设定高于实际损失的赔偿标准来起到警示、威慑侵权人的效果，从而减少侵权行为的发生。

　　如上文所述，现行《专利法》第六十五条所提供的四种赔偿数额确定方式，事实上都是补偿性赔偿的，其出发点都在于使专利权人的权利恢复到未受侵害的状态，填平专利权人的因侵权所遭受的经济损失；然而，与之形成悖论的是，基于前文的分析，不论采用《专利法》第六十五条所提供的哪种赔偿标准，专利权人的实际损失实际上都未能填平【12】，补偿性赔偿在专利侵权中的功效并未得到充分实现，补而未偿，填而未平正是其本身面临的重大尴尬及困境。

　　与补偿性赔偿相对应的，惩罚性赔偿具有惩罚严厉、赔偿数额超出实际损失的特点，倡导将惩罚性赔偿引入专利侵权赔偿中的人士，寄希望能够借助于对恶意专利侵权人的严厉惩罚，维护专利权人的合法权益，并对恶意的专利侵权行为起到威慑、阻吓作用【13】。但是，从实践的角度来分析，在专利侵权赔偿中引入惩罚性赔偿并不一定能够达到预期的效果，甚至还可能会引入新的问题。

　　（二）惩罚性赔偿也存在短板

　　1.惩罚性赔偿的赔偿数额仍然难以确定

　　惩罚性赔偿区别于补偿性赔偿的特点在于，其赔偿数额超出实际损害的数额，而补偿性赔偿的数额应当在实际损害范围内。不论是惩罚性赔偿还是补偿性赔偿，确定赔偿数额时都应以损害事实作为确定的依据。补偿性赔偿所面临的困局在于损害事实难以确定，而这样的困局同样会出现在惩罚性赔偿中。在损害事实仍然无法确定的情况下，依据惩罚性赔偿确定的赔偿数额也会成为无本之木、无源之水。在缺乏有效证据支撑来证明损害事实的情况下，即使在专利侵权赔偿中采用惩罚性赔偿，法官仍然会以保守、稳妥的态度来确定赔偿数额，赔偿数额仍然会偏低，起不到维护专利权人合法权益、震慑以及预防侵权的作用。

　　2.惩罚性赔偿会引发更大的争议

　　惩罚性赔偿应以补偿性赔偿作为比对对象来确定其赔偿数额，在补偿性赔偿的赔偿数额无法确定的情况下，该惩罚性赔偿数额的不确定性更大。法官在适用惩罚性赔偿时，如果确定的赔偿数额少，那么会被质疑根本没有起到惩罚的作用，惩罚性赔偿的惩罚作用形同虚设；如果确定的赔偿数额偏多，又会招致非议，被认为是在代表公众宣泄对专利侵权行为不满的情绪。这使得法官在具体适用惩罚性赔偿时处于两难境地，确定出的赔偿数额甚至会必然招致各方的更大争议。

　　3.惩罚性赔偿可能引起专利侵权诉权的滥用

　　有关专利侵权中引入惩罚性赔偿甚至在美国都引起了相当大的争议【14】。美国联邦巡回上诉法院法官莫尔早年曾指出：“９２％的专利诉讼案件中都会要求惩罚性赔偿，你很难相信实际中存在这样一个完美合理的制度。” ⑨广泛的采用惩罚性赔偿，会导致相当数量的公司出于逐利的考虑，滥用专利权发起专利侵权诉讼，引发专利侵权案件不正常的激增。

　　4.惩罚性赔偿的适用范围有限

　　虽然当前专利侵权赔偿数额低是一个普遍现象，但惩罚性赔偿的适用范围确实极其有限的。研究我国有关惩罚性赔偿的相关法律法规可以发现，惩罚性赔偿的适用条件之一是侵权行为具有恶意 ⑩。姑且不论专利权人证明侵权人恶意侵权有多困难【15】，能够满足恶意侵权的专利侵权案件的比例也仅是少数。针对这样少数的案件适用惩罚性赔偿，并不能从根本上解决我国普遍范围的专利侵权赔偿数额低的问题。实践中，即使在美国，依据美国《联邦专利法》第２８４条的规定，将专利侵权损害赔偿金额提升至原决定或固定数额的三倍，从而适用惩罚性赔偿的情况也并不常见【16】。

　　总之，在补偿性赔偿的赔偿数额无法准确确定的情况下，惩罚性赔偿在如何确定赔偿数额方面也面临同补偿性赔偿相同的问题，依据惩罚性赔偿也难以确定出具有说服力的赔偿数额，补偿性赔偿赔偿数额低的根本原因仍然存在，因此，引入惩罚性赔偿并不是解决赔偿数额低的有效手段。甚至，惩罚性赔偿是否实现了惩罚功能都是个疑问。某种意义上来说，此时引入的惩罚性赔偿本质上和法定赔偿并无不同，只不过是一个提高了赔偿上限的法定赔偿而已。

　　那么，应该怎样解决我国专利侵权赔偿数额低的问题呢？我们可以分析赔偿数额低的症结所在，在法律法规以及具体实践上加以相应的调整。

　　三、解决专利侵权赔偿数额低的路径

　　（一）证明责任需要调整

　　如前所述，确定专利侵权赔偿数额时的难点在于，负有主要的举证责任的专利权人实际上难以获得有效的证据，难以用有效的证据来支持其赔偿数额的诉求。而真正掌握相关证据的侵权人又不愿意主动提供证据。因此，对于专利权人而言，既没有具有可操作性的方式使其能够获取相应证据，又承担了过重的举证负担，只能选择以法定赔偿方式来确定赔偿数额。这成为造成当前专利侵权赔偿数额偏低的主要原因。

　　有鉴于此，应该在举证要求与举证责任上进行调整：一方面对专利权人的举证要求进行调整，为专利权人提供具有可操作性的举证途径；另一方面则应对专利权人和专利侵权人的举证责任分配进行调整，对专利侵权人在举证方面提出具有约束力的要求。通过这样的调整有针对性地解决专利侵权赔偿数额确定过程中的举证问题，使得专利权人有条件选择法定赔偿之外的方式提出赔偿数额要求，进而将专利侵权赔偿数额回归到一个合理的水平。

　　（二）调整证明责任的法理分析

　　从立法上调整证明责任包含两个方面：一是降低专利权利人的举证要求；二是提高专利侵权人的举证负担。

　　1.举证责任调整的实证分析

　　实际上，这种举证责任方面的调整，在《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）中已经有所体现。《商标法》第六十三条中规定，人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。由于实际中权利人很难获得侵权人的账簿等资料，该项规定实际上是针对侵权人规定了举证责任，并设定了相应的约束性条件。遗憾的是，类似的规定在我国《专利法》中还没有体现。

　　2.立法上调整证明责任

　　专利权并非自然产生，其产生的前提是专利申请人公开其技术方案，即我们通常所说的公开换保护。专利权人在专利申请的过程中向公众公开了其技术方案，促进了科技信息的传播，但同时也使得专利权人对专利权的占有并不能像以物质实体作为客体的权利那样，以对权利的客体的实际占有来得到体现。相反，知识产权的本质特征是客体的非物质性【17】，专利权的客体——技术方案本身就是非物质的，对非物质的技术方案的公开，进一步使得技术方案脱离了专利权人的控制【18】，处于任何人都可以加以实施的失控状态，该失控状态会产生对专利权利人极其不利的法律后果：一是这种失控状态导致了专利侵权易发；二是更由于任何人均可得到专利技术方案，增大了专利权人从不特定的侵权人取证的难度。

　　造成这一失控状态的原因主要是国家对于专利申请人公开技术方案的要求。因此，某种意义上来说，国家应该对该失控状态所引发的问题承担一定的责任。国家对该责任的承担可以通过对专利权人给予一定的补偿的方式来实现，该种补偿体现为在取证方面降低对专利权人的要求，同时相应提高专利侵权人的举证负担。降低专利权利人的举证要求和提高专利侵权人的举证责任是相辅相成的，应当以此作为国家对专利权人的合理补偿手段。

　　应当认识到，这种补偿并非是在举证方面向专利权人进行不公平的倾斜，而是一种将专利权人、侵权人的权利义务朝着平衡状态所进行的调整，是最终实现法律公平的有效手段。设想一下，对于一个实体物品来说，如果国家规定必须将该物品放置在公众想得到就能够得到的地方才能获得所有权，那么，当该物品出现丢失时，国家应该就之前对该物品放置的特殊要求对该物品的所有权人给予相应的补偿，这种补偿应该方便所有权人行使权利弥补损失，从而使得所有权人在获得授权过程中所付出的额外的义务，能够在侵权发生时有相应的额外权利予以填补。由此，上述在专利侵权案件中针对举证的调整，并非是偏向于专利权人的调整，该调整的合理性应无问题。

　　（三）基于专利权人方面的调整

　　如前所述，对专利权人举证的调整应当主要集中在可操作性上，可以对专利权人的举证内容进行细化的规定，并降低对专利权人举证的准确性要求，以便为专利权人提供具有可操作性的举证方式。

　　1.以特定时间节点的获利变化确认实际损失

　　在实际操作中，专利权人主张其实际损失时，举证的难点在于无法证明损害事实和专利侵权的关系。由于销量减少、利润降低可能由多种因素所导致，因此，很难证明专利权人的损失中的哪一部分是由专利侵权所导致的。

　　为了增强专利权人举证的可操作性，可以确认专利权人提供的专利侵权行为发生时间节点，确认该时间节点前后相邻时间段的获利变化情况，以此作为赔偿数额确定过程中的单位时间损失，并以该损失作为基数来确定整体损失。此种做法需要关注如下几点：

　　第一，“时间段”的确认。一般来说，相邻时间段的商业行为通常不会发生根本性的变化，相邻时间段的获利之差可以表明除商业行为之外由于专利侵权对专利权人所造成的损失。专利侵权行为的发生时间可以由专利权人提供，侵权人如果能够提供反证证明专利侵权行为发生时间更早的，亦可以参考侵权人所提供的发生时间。“时间段”的时长可以由专利权人最初确定，确定的依据在于前后时间段内的商业因素没有显著的变化。当然，如果侵权人能够提出相邻时间段内发生了显著的商业因素的变化，则也可以参考侵权人的举证来调整时间段的时长。

　　第二，专利权人的获利变化。专利权人的获利变化情况可以由产品销量减少、利润降低等数据加以体现，市场占有率、用户活跃度变化情况等也可用以体现专利权人的获利变化情况。这种方式排除了其他因素对专利权人损失的影响，使得专利权人无需再去证明其损失和其他商业因素之间并无关系，降低了专利权人的举证难度，使得专利权人的举证具有可操作性。

　　第三，商业因素变化的引发主体。需要注意的是，在上述举证过程中，侵权人如果就专利权人举证中所涉及的时间段进行质疑，提出相邻时间段内发生了显著的商业因素变化，这个商业因素的变化只能是侵权人之外的其他人所引发的商业因素变化，而不能是侵权人自身从事商业行为所导致的变化。原因在于，作为社会公众的一员，侵权人理应尽到不侵犯专利权的注意义务，避免侵权行为的发生。在侵权行为没有发生的情况下，自然也就不存在侵权人就侵权行为附加的商业行为。侵权人侵权行为的不正当性使得其在侵权行为基础上所进行的商业行为同样不具有正当性。正是由于该商业行为不具有正当性，因此，不应该将其与其他正当商业行为等同视之，而是应该将其作为侵权人侵权行为的一部分，在确定专利权人实际损失的过程中予以考虑。至于侵权人在商业活动投入上的损失，理应由于其没有尽到对专利侵权的注意义务而由其自身承担。

　　2.以预估的方式确定侵权人的获利

　　专利权人就侵权人获利的举证，实际中受到诸多条件的限制，无法做到准确、细致。为了使得专利权人在侵权人获利方面的举证具有可操作性，应当允许专利权人对侵权人的获利情况进行一定的预估，当然，此种预估应当有一定的市场、行业情况予以支撑，确保预估得到的侵权人获利数额仍在合理范围内，进而使得在侵权人无法提供反证时所确定的赔偿数额仍然是基本公平、准确的。

　　例如，可以允许专利权人根据产业规模、市场占有情况、历史同期产品销量等数据预估侵权人的产品销量，甚至可以参照和侵权人同等规模的其他公司的销量情况来预估侵权人的销售情况。对于侵权人的产品利润，则可以参考行业内情况进行预估，甚至专利权人自身的产品利润情况也可以作为侵权人的侵权产品利润。当然要注意，这种预估允许出现一定的偏差，但偏差幅度不应过大，如果出现量级上的差别则不应被认可。

　　提出以预估的方式确定侵权人的获利，一方面是为了增强专利权人在此方面举证的可操作性，更重要的目的在于通过此种预估的方式，来敦促、约束侵权人提供其获利的材料，毕竟侵权人自己所掌握的材料才是最准确的。

　　为了实现该目的，一方面应该对此种预估的方式予以认可，如果对预估的方式完全不认可，专利权人举证能够被轻易推翻，侵权人也就没有必要将其实际获利的情况提供出来；另一方面，当然应该允许侵权人就该预估结果进行质疑，其质疑应该以提供侵权人实际获利的证据的形式来提出，从而使得法官能够依据准确的侵权人获利情况确定赔偿数额。

　　（四）基于侵权人方面的调整

　　1.制定约束性条款

　　对于侵权人举证的调整，主要体现在通过约束性条件促使侵权人提供侵权获利证据。

　　在专利侵权案件中，侵权人出于自身利益的考虑，极少会将侵权获利的证据提供出来。代表社会公众利益的国家不应对这一现象放任不管。从公平的角度讲，国家既然对专利权人规定了公开技术方案的义务，使专利权人付出了将技术方案公之于众的代价，相应的，国家也应该有手段促使侵权人提供其侵权获利的资料，以此作为对专利权人公开技术方案所带来的风险的补偿。为此，有必要针对侵权人设定其在举证方面的限制性规定。

　　在具体手段上，可以仿照《商标法》第六十三条的规定，要求专利侵权人提供侵权获利的资料，或者对于专利权人在由于侵权所受损失、侵权人实际获利方面的举证提出反证，如果拒不提供资料或不提供有效反证，则可以参照专利权人的主张确定赔偿数额。通过这样的规定，增强对专利侵权人在举证责任方面的约束，避免其拒不提供相关证据的情况的出现。对于专利侵权人提供虚假证据的情况，则可以将其侵权行为视为恶意侵权，引入惩罚性赔偿来惩戒。

　　2.设置限制性条件

　　对于专利权人举证方式的调整，也是对侵权人举证设置限制性条件的一种体现。如前所述，当专利权人可以采用较为宽松的标准确定甚至预估赔偿数额时，侵权人为了避免付出更大的代价，必然会尽力举证来反驳专利权人在赔偿数额方面的主张。某种意义上来说，对于专利权人举证方面的标准放松成为了侵权人积极举证的推进因素，实际上起到了要求侵权人举证的限制作用。

　　总之，在专利侵权赔偿数额确定的过程中，一方面应当为专利权人提供细化的、可操作的取证方式，另一方面，对于专利权人的举证不应做过高的要求，应当允许专利权人就其实际损失、侵权人的获利进行合理的预估，降低专利权人在举证方面的负担，使得专利权人在公开技术方案方面付出代价后能够在专利保护方面得到补偿。对于侵权人来说，尽管并不负有最初的举证责任，但由于其掌握有最为准确的侵权获利证据，因此有必要通过限制性条件、约束性条款要求侵权人提供这些证据，以便能够基于更为准确的数据确定赔偿数额。

　　四、结语

　　当前专利侵权赔偿数额低影响到了专利权人通过诉讼保护其合法权益的积极性，甚至影响到了发明人对专利保护制度的信心。解决这一问题，有人寄希望于在专利侵权案件中引入惩罚性赔偿。应该认识到，在专利侵权案件中引入惩罚性赔偿在国内外仍存争议，对其引入中国应慎重对待。而且，惩罚性赔偿是在补偿性赔偿的基础上的进一步的赔偿，在补偿性赔偿本身问题没有得到解决的情况下，引入惩罚性赔偿来解决补偿性赔偿的问题并不现实。解决上述问题，应当从问题产生的源头入手，为专利权人提供可操作的举证方式，并通过限制性的条件促使侵权人提供侵权获利的证据，从而为确定赔偿数额提供实际可获得的、相对充分的证据。在专利权人易于举证，法官能够基于相对准确的正确确定赔偿数额的情况下，专利权人自然会减少采用法定赔偿的比例，转而以实际损失或侵权人获利来确定赔偿诉求，从而改变当前由于法定赔偿适用比例过高所引发的赔偿数额低的问题。当然，对于确属恶意侵权或者侵权人拒不提供侵权获利资料的，可以适用惩罚性赔偿，发挥其惩罚震慑作用，遏制侵权人行为对社会公众所造成的不良影响。但应注意，惩罚性赔偿的引入以及具体适用都应谨慎进行。

　　注：

　　① 自2011年4月开始，苹果公司陆续在世界多地起诉三星公司，称三星侵犯了苹果的专利权。苹果指责三星“偷窃”了部分iPad和iPad2的设计，向三星索赔25亿美元，并要求停止销售其平板产品。三星公司随之发起反诉，称苹果侵犯了三星的专利权。2012年8月，美加州圣何塞法院就苹果诉三星专利侵权一案做出判决。陪审团裁定，三星故意侵犯苹果公司多项专利，应向给苹果付10.51亿美元损失补偿。而苹果未侵犯三星公司任何专利。2012年12月7日，苹果与三星电子将在圣何塞联邦法庭再次开庭，以重新审理这场双方各具高风险的法律诉讼，争议的焦点在与是否依据10亿美元赔偿金额。2014年2月21日，递交给加利福尼亚州北部地区法院的文件显示，苹果和三星之间的和解谈判宣告失败。苹果CEO蒂姆•库克和三星联席CEO申宗钧参加了由中间调解人安排的一次会面，但双方并未达成和解方案，致使双方的专利侵权案于2014年3月启动新庭审。该案具体情况参见《苹果三星专利案》，载百度百科，http：//baike.baidu.com/link?url=ehQghrwjOL0uIpmQ1wtB2MpRpqgmnpt42pyJ-4ol-sd5lxloQO4CjRUC-7Aj-XmisZhunZdUbk_wWFXKR1hKUu_RdzPpoYTxHH5uhy1OKBfSaVr7EnRQHC-PKqMwv5tHH3C-ETe4WBO38brWVD2mUdUzrU1WgvumqHWki30IWvu#4

　　② 2014年5月，美国加州圣何塞陪审团裁决，苹果和三星被裁定互相侵犯了对方专利，其中三星设备侵犯了苹果的“647数据检测器专利”、部分侵犯“721专利的滑动解锁”功能，需赔偿1.196亿美元，和苹果提出的22亿美元差距巨大；相反，苹果侵犯三星的专利只需赔偿15.84万美元。参见《三星将付苹果1.2亿美元专利费》，载新浪财经，http：//finance.sina.com.cn/stock/t/2016-12-01/doc-ifxyhwyy0318236.shtml?cre=financepagepc&mod=f&loc=2&r=9&doct=0&rfunc=100

　　③权利人举证证明实际所受到的全部损失。全部损失通常包括直接损失和间接损失，直接损失是指现有物质财产的减少，其具有可视性，具体数额容易计算出来，间接损失是指权利人可得利益的减少，知识产权本身的无形性决定了其可得利益是否减少无从计算，很难计算出具体的数额。另外，因为知识产权在使用过程给权利人带来的利益，不仅和知识产权自身的价值有关，还与很多因素有关，比如知识产权的实际适用范围。因此，在很多因素不确定的情况下要证明侵犯知识产权的行为给权利人造成实际损害的数额，具有一定的困难。如果权利人的利益没有因为侵权行为的出现而受损失，恰恰相反，因为侵权行为增加了知识产权的知名度，权利人的利益没有减少而是增加，那么这种方法就无从适用。参见：史玲、王英军《惩罚性赔偿制度在我国知识产权法领域的适用》，载《天津法学》，2012年第1期。

　　④美国《专利法》第284 条规定，法院在判决赔偿专利权人损失时，赔偿数额应足以弥补受害人的损失，在任何情况下都不会低于侵权人使用该专利获得的利益，包括利息和法院限定的合理费用。当损害并非由陪审团裁定时，法院应加以估算，法院可以将损害赔偿数额增加到估算数额的3倍。《兰哈姆法》第35条（a）款规定，法院可以根据侵害情节做出惩罚性赔偿判决，但赔偿数额不能大于实际损害数额的3倍。赔偿数额中大于实际损害数额的部分，实质是一种惩罚性赔偿。参见：史玲、王英军《惩罚性赔偿制度在我国知识产权法领域的适用》，载《天津法学》，2012年第1期。

　　⑤1993年颁布的《消费者权益保护法》，该法第四十九条规定在消费过程中可对欺诈行为实施者要求进行“双倍赔偿”的责任承担，2003年最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》和2009年颁布的《食品安全法》均对惩罚性赔偿作出了规定。2009年颁布的《侵权责任法》第四十七条，更是明确将惩罚性损害赔偿纳入产品责任的范围中规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。参见：舒媛《知识产权惩罚性损害赔偿制度研究》，载《武汉大学学报》，第67卷第3期，2014年5月。

　　⑥民法学者梁慧星主编的《中国民法典•侵权行为编草案建议稿》第９１条就规定：“故意侵害他人生命、身体、健康或具有感情意义的财产的，法院得在赔偿损害之外判决加害人支付不超过赔偿金３倍的惩罚性赔偿金”。这表明，虽然惩罚性赔偿制度可以引入侵权行为法，但它并不适用于专利侵权损害救济。知识产权学者张玉敏曾指出“我国虽然已经在特殊领域引进了英美法上的惩罚性赔偿制度，只是该制度的特殊性决定了它有特定的适用范围，只能局限于产品责任领域，不能盲目扩张到整个民事责任领域”。此种观点也反映在《侵权责任法》第４７条的规定中。还有学者认为：“若权利人获得惩罚性赔偿的数额超过其受到的实际损害，这样权利人将从他人的行为中获利，这与我国法律及传统道德相悖”；“遏制专利侵权行为的障碍并不在于立法上是否应规定惩罚性赔偿，而是不完善的举证责任和法官积痼的观念”。原最高人民法院民三庭庭长蒋志培也指出，根据《与贸易有关的知识产权协议》的规定，我国并无在专利侵权损害救济适用惩罚性赔偿之义务。参见：李晓秋：《专利侵权惩罚性赔偿制度：引入抑或摒弃》，载《法商研究》，2013年第4期。

　　⑦美国经济学家杰夫和勒纳也认为惩罚性赔偿制度与不合理的专利制度体系破坏了创新，导致了社会的不满。在“世纪专利法修改”期间，有关惩罚性赔偿制度的去留以及适用也成为讨论的焦点之一。虽然为了尽快获得通过，《美国发明法》删除了《２００９年专利法修改法案》限定惩罚性赔偿适用的条款，但这也足以反映出立法机关对惩罚性赔偿制度进行抑制并加以改革的态度。参见：李晓秋：《专利侵权惩罚性赔偿制度：引入抑或摒弃》，载《法商研究》，2013年第4期。

　　⑧惩罚性赔偿责任，起源于英美法，其标志性判例是1763年英国法官Lord Camden对Huckle V. Money侵权案的判决，以及美国1784年对Genay V. Norris侵权案件的判决。在这两个案件中，法官判决被告承担了惩罚性赔偿责任。参见中原鹿：《我国民法典设立惩罚性赔偿制度的设想》， 资料来源于： h t t p ： / / w w w . s i n o l a w . n e t . c n / s h e q u /yuanchuang/2003122110651.htm。

　　⑨Kimberly A. Moore, Empirical Statistics on Willful Patent Infringement, 14 Fed. Cir. B.J. 232 (2004).

　　⑩我国对惩罚性赔偿责任的适用条件宜作以下规定：(1)只能对故意侵权人适用惩罚性赔偿责任, 过失侵权人由于主观过错小, 因此只应承担补偿性赔偿责任。(2)只能对侵权手段恶劣, 造成严重损害后果的侵权行为人适用。惩罚性赔偿的一个重要目的在于惩戒侵权人, 如果对一般侵权情节者适用惩罚性赔偿原则, 就会扩大惩罚性赔偿的制裁范围,造成新的不公平。参见：钱玉文，骆福林：《论我国知识产权法中的惩罚性赔偿》，载《法学杂志》，2009年第4期。

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