文/集佳知识产权代理有限公司 商振宇

　　【要旨】

　　商标授权确权非诉案件中进行商品类似的判断，应当考虑商品在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费群体等方面是否相同或者具有较大关联性，以及两商标共存于市场是否容易导致相关公众的混淆误认，历次版本的《类似商品和服务区分表》的划分等多种因素。

　　【案情】

　　2009年6月1日，上海希仪实业有限公司（以下称“被申请人”）提出第7437239号“友邦”商标（以下称“争议商标”）的注册申请，2010年10月7日该商标获得注册，核定使用商品为第10类的“医疗器械和仪器,听诊器,假牙,牙科设备,电疗器械,奶瓶,外科用移植物(人造材料),矫形用物品,缝合材料”。

　　2015年7月30日，四川友邦企业有限公司（以下称“申请人”）对该商标提出无效宣告请求，认为争议商标与其在第5类上在先注册的第1044731号“友邦”商标（以下称“引证商标”）构成类似商品上的近似商标，两者在商业活动中共存，容易导致相关公众的混淆和误认，违反了2001年《商标法》第二十八条的相关规定，同时侵犯了申请人的在先商号权，且被申请人申请争议商标明显具有恶意，违反了《商标法》第七条关于诚实信用原则及第四十四条相关规定。

　　【诉辩】

　　申请人基于前述理由，向商标评审委员会（以下称“商评委”）提出无效宣告请求，请求商评委对争议商标予以无效宣告，核心理由为类似商品上的近似商标(焦点问题一)及损害申请人在先的商号权（焦点问题二）

　　【审判】

　　针对焦点问题一，商评委认为，首先，争议商标与引证商标相同。其次，争议商标指定使用的医疗器械和仪器、听诊器、假牙、牙科设备、电料器械、外科用移植物（人造材料）、矫形用物品、缝合材料商品与引证商标核定使用的手术衣、手术帽、脱脂棉等商品均属于医疗用品，在功能、用途、销售场所、消费者等方面相近或者密切关联，属于关联性较强的商品。第三，申请人提供发票，荣誉证书等证据，显示了争议商标，涉及的商品为医用外科口罩等医疗用品，形成时间多数在争议商标注册申请日以前，可以证明引证商标经过使用在争议商标注册申请日以前已有一定知名度。最后，根据相关公众的一般注意力标准，在前述情况下，争议商标与引证商标共存市场易造成商品来源的混淆误认，综上，争议商标与引证商标在医疗器械和仪器、听诊器、假牙、牙科设备、电料器械、外科用移植物（人造材料）、矫形用物品、缝合材料商品上构成《商标法》第二十八条规定的类似商品上的近似商标。

　　关于焦点问题二，商评委认为申请人的证据可以证明其商号在争议商标注册申请日前已经登记成立，并在医用外科口罩等医疗用品上具有一定的知名度。争议商标指定使用的医疗器械和仪器、听诊器、假牙、牙科设备、电疗器械、外科用移植物（人造材料）、矫形用物品、缝合材料商品与申请人医用外科口罩等医疗用品密切关联，在申请人商号具有一定知名度的情况下。争议商标指定使用上述商品上易使相关公众认为来源于申请人，进而损害申请人的利益。争议商标在前述商品上的注册申请损害了申请人的在先商号权。

　　最终，商评委做出裁定，争议商标在医疗器械和仪器,听诊器,假牙,牙科设备,电疗器械, 外科用移植物(人造材料),矫形用物品,缝合材料商品上的注册予以无效宣告，在奶瓶商品上的注册予以维持。

　　【评析】

　　本案中，商评委突破《类似商品与服务区分表》的划分，从争议商标指定商品与引证商标核定的功能、用途、销售场所、消费者角度认定了两商标的商品类似。争议商标指定的商品属于医疗器械，引证商标核定的商品是手术衣、手术帽、口罩、脱脂棉，上述商品都属于医疗用品。商评委从社会生活的实际出发，从功能用途上认定商品类似，较之前标准有一定突破。

　　从本案中不难看出，商标行政主管机关突破《类似商品和服务区分表》，认定两商标的商品是否构成类似商品时往往会考虑如下因素。

　　1、从类似商品的定义出发，着重考虑两商标的商品在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费群体等方面相同或者具有较大关联性的商品。

　　在2017年1月商标局、商评委发布的《商标审查及审理标准》中，对于类似商品的判断有较为明确的阐述：第一，类似商品的定义，即商标授权确权非诉案件中对于类似商品的定义是指在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费群体等方面相同或者具有较大关联性的商品。第二，认定类似商品时需要考虑的要素，审理标准列举了诸如商品的功能、用途，商品的主要原材料、成分，商品的销售渠道、销售场所，商品的生产者、消费者，商品与零部件，消费习惯及其他要素等。

　　具体到个案中必然是将上述定义、要件结合在一起综合进行判断。考虑到个案的特殊性，即便突破《类似商品和服务区分表》，也很难在同一案件中对前述要件进行逐一比较，更多的情况下可以从两方面概括：

　　其一，商品本身的物理属性及其决定的要素。对于商品本身的物理属性是判断类似商品的重要考量因素，这里包括了商品的主要原材料、成分，也包括了由此决定的商品的功能用途。如果两件商品的物理属性完全无关，则很难判断为类似商品。

　　其二，相关公众对于商品的认识。这里包括商品的销售渠道、销售场所，生产者、消费者等与相关公众相关的全部要素，这也是判断商品是否类似的决定性因素，只有从相关公众认定了商品之间的关联性，才能判断两商品是否构成类似。

　　2、需要考虑商标标识的近似程度，在先商标的使用情况。

　　类似商品的判断是为了“类似商品上近似商标”的判断服务的，而涉及的要素主要是商标标识是否近似、商品是否类似以及商标共存是否容易导致相关公众发生混淆误认的可能性，而这三项要素并非单独判断一成不变的，而是相互关联的，即司法政策中所称的需要充分利用的弹性因素。因此，对于类似商品的判断也是如此。

　　本案中，商评委在判定商品类似时，不仅仅是对于两商标的商品的本身的功能用途、销售渠道、消费对象等进行机械的比较，更是考虑到了本案争议商标与引证商标完全相同，均为“友邦”文字这一情况，还特别指出根据申请人提供发票，荣誉证书等证据，证明了引证商标在争议商标注册申请日以前在指定商品上进行了较长时间的使用、宣传，使得引证商标在争议商标注册申请日以前已有一定知名度这一情况，由此可见，在判断类似商品的过程中，争议商标与引证商标的标识高度近似，引证商标使用在先并具有较高知名度等情况也影响了商评委对于类似商品的判断。

　　3、避免混淆误认是商品类似判断过程中需要考虑到的重要原则。

　　商标最基本的功能就是区分商品和服务的来源，而在商标注册申请过程中对于在先权利检索等程序就是为了保障这一商标基本功能的实现，类似商品作为两商标是否构成类似商品上近似商标的考量要素之一，其判断两商品是否类似的过程中就必然需要考虑到混淆误认的问题。最高人民法院2011知行字第37号驳回再审申请通知书（杭州啄木鸟鞋业有限公司与商评委、七好（集团）有限公司商标争议行政纠纷案）就曾经明确指出，“避免来源混淆误认是商品类似关系判断时要坚持的一项基本原则”。

　　本案中，商评委在争议商标与引证商标相同，争议商标指定使用的医疗器械和仪器等商品与引证商标核定使用的商品关联性较强，申请人的证据证明了引证商标经过使用在争议商标注册申请日以前已有一定知名度，情况下，根据相关公众的一般注意力标准，认定争议商标与引证商标共存市场易造成商品来源的混淆误认，最终做出了突破《类似商品和服务区分表》的划分的决定。

　　4、《类似商品和服务区分表》的修订也可能是判断商品类似时的参考因素

　　本案特殊之处还在于，引证商标核定使用的“口罩”等商品在申请时在《类似商品和服务区分表》中划分到第5类，而在本案审理时该商品被划分到了第10类。因此，《类似商品和服务区分表》的修订也对类似商品的判断产生了影响。目前《类似商品和服务区分表》已经出版至第11版，历次修改过程中，很多商品的群组发生了变化，为了保持审查标准的一致性，历史因素也将可能成为判断商品类似时的参考因素。