文/北京市集佳律师事务所上海分所 闫春德

　　如大家所知，类似商品是商标法中的基础性概念，商标法中有关商标的注册、管理和保护等规定均在此概念上展开。不论商标民事侵权纠纷案件，还是商标授权确权行政纠纷案件，对涉案商品和/或服务是否构成相同或类似的判定至关重要。商品或服务类似关系的判定，既是商标民事侵权纠纷案件的重要考量因素，也是商标授权确权行政纠纷案件确定诉争商标是否予以核准注册的基础。

　　而依照现有的立法框架和司法实践，《类似商品和服务区分表》（以下简称“《区分表》”）在判定商品和/或服务是否构成相同或类似方面起到重要的参考作用。由此，在实践中，不仅出现了将《区分表》中归为不类似的商品或服务判定为构成类似的情形，即所谓的“正向突破”。也出现了将《区分表》中归为类似的商品或服务判定为不构成类似的情形，即所谓的“反向突破”。限于篇幅，笔者将在本文中集中就“反向突破”的相关情形，结合所检索到的现有案例进行探讨，以求教于方家。

　　引言

　　《分类表》系中国商标局根据《尼斯分类》而制定。相较于《尼斯分类》将商品主要按功能、用途，将服务主要按行业进行分类的标注，《区分表》则大致从四个层次对商品和服务进行划分，即将商品和服务的类别作为第一层次，将商品和服务的类似群组作为第二层次，将同一类似群组分不同的自然段部分作为第三层次，最后再通过“注”的形式对“交叉检索”的情形进行说明作为第四层次。

　　一般而言，《分类表》作为商标评审的指南，在引导申请人申请注册商标，以及指导商标评审工作方面不可或缺。但市场情况千变万化，《分类表》如同法律法规一样，也具有一定的滞后性局限。为此，在商标民事侵权案件及商标授权确权行政案件中，结合具体案情，对《分类表》进行必要的突破有其现实必要。

　　反向突破的适用及相关案例

　　基于商标授权确权的相关制度设计，“正向突破”基本上是发生商标异议复审及无效宣告案件中，而“反向突破”则基本上是发生在商标驳回复审类案件中。因商标驳回复审案件系基于商标注册申请、后续的审查、驳回等程序，在该系列制度设计中，仅有商标注册申请人出现发表相关意见，引证商标权利人并未在该系列程序中进行实质性参与。故，目前的实践特别是商标评审阶段，绝大多数情况下，基于对客观稳定性及审查一致性的考虑，并从为商标申请注册提供必要的稳定预期角度的考量，一般是不会对《区分表》进行“反向突破”。

　　但有原则就会有例外。在司法实践中，特别是最近几年，已逐步出现多个“反向突破”的判例。这些案件，一般都是法院认为不会造成相关公众混淆误认的驳回复审类案件，法院会在综合考虑商品的功能、用途、销售渠道、消费对象等方面存在差异的情况，将《区分表》中归为类似的商品或服务，判定为不沟通类似，进而对《区分表》进行了大胆的“反向突破”。

　　以下，笔者结合所检索到的几个案例，就“反向突破”的具体情况进行逐一介绍：

　　1、第6419088号“baby GAP”商标驳回复审行政纠纷案

　　据笔者检索，该案系由北京市第一中级人民法院一审终审【案号：（2014）一中行（知）初字第7344号】。该院认为，申请商标指定使用的“婴儿车；婴儿车盖篷；婴儿汽车车座”等商品与引证商标所核定使用的“汽车底盘；车辆拉力杆；车辆用扭矩杆”等商品虽然在《区分表》中源于同一类别（分属于第1211群组及1202群组），属于类似商品，但二者在功能用途、销售渠道等方面不相同，故不构成类似商品。

　　2、第10437016号“FPM”商标驳回复审行政诉讼案

　　该案亦由北京知识产权法院一审【案号：（2015）京知行初字第3737号】、北京市高院人民法院终审【案号：(2016)京行终1506号】，两级法院均认为“人工种植的红木木材”是一种主要为制造高档家具而用的特殊的木材，与同属于1901群组的“建筑用木材、镶嵌用木材、铺地木材”等商品虽然均为建筑用材料，但二者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面均存在较大差异,不属于同一种或类似商品。

　　3、第13954264号“TAATA”商标驳回复审行政诉讼案

　　该案亦由北京知识产权法院一审【案号：(2015)京知行初字第4864号】、北京市高院人民法院终审【案号：（2016）京行终2629号】，两级法院均认为“剃须刀、指甲锉、脱毛器（电力或非电力）”等商品属于日常生活用品类，而同属0806群组的“手工操作的手工具”商品属于手工操作的手工具，二者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面区别明显，不构成相同或类似商品。

　　4、第13948743号“SURPAC”商标驳回复审行政纠纷案

　　该案亦由北京知识产权法院一审【案号：(2015)京知行初字第6094号】、北京市高院人民法院终审【案号：(2016)京行终3453号】，两级法院均认为，诉争商标指定使用的“计算机软件，用于数据管理、具体化、量化和评估矿藏数据计算机软件，用于管理、创建、处理、分析和显示采矿及勘探、地质、矿体建模、测量、地表和地下矿山规划与设计、矿山调度、矿产资源的统计报告、储量及矿山生产所使用的数据和数据库的计算机软件商品”，与引证商标指定使用的“鼠标器套”虽属于0901同一类似群组的商品，但诉争商标指定使用的商品主要是有特定用途的计算机软件商品，与引证商标指定使用的“鼠标器套”在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面差异较大，不属于类似商品。

　　5、第14831159号“CROOZ及图”商标驳回复审行政诉讼案

　　该案由北京知识产权法院一审【案号：（2016）京73行初1514号】、北京市高院人民法院终审【案号：（2016）京行终字第4145号】，两级法院均考虑具体商品在消费群体、销售渠道等方面的差异、申请商标具备较高知名度等因素，最终认定“计算机游戏软件”商品与同属0901群组的“计算机外围设备”商品不类似。

　　简析及建议

　　如前文所述，商标法设置商品类似关系，旨在对商标按商品类别进行注册、管理和保护。在商标授权确权判定过程中对商品或服务是否类似的判断旨在避免来源混淆。我国商标法采取注册制度，以申请在先为基本原则，在在先商标本身处于有效状态的情况下，在后申请的商标具有主动避让的义务，不能因其未事前尽到必要的注意和避让义务，而因其事后自身的经营规模而影响在先已申请注册商标专用权的保护范围。因此而言，如无特殊情况，《区分表》作为判断类似商品或者服务的重要参考这一大的原则不应被肆意突破。

　　就这个问题，笔者也注意到，在国际注册第1175893号“LAUNCHWORKS”商标驳回复审行政纠纷案件中，一审时【案号：(2015)京知行初字第2893号】，北京知识产权法院对《区分表》进行了“反向突破”认为，“汽车维修管理软件”系由汽车维修者向汽车使用者提供汽车维修、管理服务的工具性软件，而“游戏软件”系由游戏运营商向游戏玩家提供娱乐、消遣服务的娱乐性软件，二者在销售渠道、研发主体、消费群体、销售渠道、功能、用途等方面存在明显区别，不构成类似商品或服务。诉争商标的指定使用的“游戏软件”商品为软件类产品，而引证商标核定使用的“计算机及其外围设备”等商品属于硬件类产品,二者在功能用途等方面也存在较大区别，亦未构成类似商品。而二审阶段【案号：(2016)京行终3210号】，北京市高级人民法院则认为，诉争商标指定使用的“游戏软件”商品与引证商标核定使用的“汽车维修管理软件、计算机及其外围设备”商品均属0901类似群组，并且“游戏软件”与“汽车维修管理软件”均属计算机软件产品，二者差异仅系软件运行的功能不同，但是在生产部门、运行方法、消费群体及销售渠道等方面存在密切联系；同时“游戏软件”与“计算机及其外围设备”虽然存在软、硬件产品的差异，但是二者的消费群体和销售渠道存在密切联系，而且软件的运转依托于计算机硬件设备的存在，因此上述商品之间已经构成类似。进而，二审将一审判决撤销。

　　通过这个案例，可以隐约读出，二审法院尽量保持判定标准的稳定性和一致性，为注册商标权利范围提供稳定预期方面的良苦用心。

　　但同时，也须强调的是，社会发展瞬息万变，当今企业经营发展模式的多元化、规模化经营已成主流，且随着互联网因素的介入，对商品和服务的关联关系产生了深远影响。在此情况下，在个案中，结合案件具体情况，从鼓励经营者守法、诚信经营出发，并出于防止消费者对商品或服务来源产生混淆的目的，有必要对《区分表》进行“反向突破”，以厘清商业标识各自的市场边界。

　　在对《区分表》进行“反向突破”时，应综合考虑诉争商标指定使用商品或服务的消费者的特殊性、消费者在购买和使用相关商品或服务时所施予的较高注意力以及诉争商标在先使用的情况、在先注册人的恶意等因素。

　　综上，笔者理解，商标申请人在进行商标申请注册之前，有必要对现有申请注册情况进行必要的检索，如发现有在先已申请或已注册商标，应进行合理避让。但若具有在先使用等情况，在不违背诚实信用原则的前提下，则可以考虑收集相应的证据，并从二者所指定或核定使用的商品或服务在功能、用途、生产部门、销售途径、消费对象等方面确有差异的角度去争取对《区分表》的“反向突破”，并在实际经营中保持各自的合理权利边界。