文/北京市集佳律师事务所 秦丽丽

　　根据第48次中国互联网络发展状况统计报告，截至2021年6月，中国网民规模达10.11亿，互联网普及率达71.6%。人们的日常生活越来越离不开互联网和电子终端产品。在各种诉讼纠纷中，电子证据越来越占据重要的位置。根据互联网法院的调研，几乎100%的案件提交了电子证据。在商标申请领域，自2022年1月起，商标案件各行政程序也全面进入电子时代。可以预见的是，电子证据在商标领域也将发挥更大的作用。

　　电子证据原本由于其易篡改性，其效力在过去往往受到质疑，往往需要到公证处做公证，其效力才能被认可。传统线下存证方式，有《公证法》的规定，有公证员的监督，可信度比较高，易被法院采信。但取证需要提前预约，取证时间受到公证处工作时间限制，无法完全满足线上侵权等快速高效取证的需求，如直播售卖侵权产品、网站盗播影视作品、体育赛事等在非工作时间的取证会比较困难，同时，取证费用也相对较高。随着技术的发展，价格亲民、可以可视化、具有不可篡改性等特质的存证方法，即第三方存证平台应运而生。

　　一、第三方存证的技术

　　谈到第三方存证，不得不了解的是第三方存证的主要技术，这解释了为何采用这些技术的取证手段是可靠的、不可篡改的。第三方存证平台使用的技术主要包括：1）哈希值校验；2）数字签名；3）可信时间戳；4）区块链。

　　1、哈希值校验

　　任何一种数据通过哈希函数计算后只能得到唯一一个确定的值，即哈希值，如果电子文件数据内容发生变动，需再计算一次，生成新的哈希值。哈希值计算的单向性和唯一性确保了电子文件的不可篡改性。哈希值的这一特性使得哈希值校验成为数字签名、数据加密保护和区块链的底层技术。

　　2、数字签名

　　数字签名（又称公钥数字签名）是只有信息的发送者才能产生的别人无法伪造的一段数字串，这段数字串同时也是对信息的发送者和发送信息真实性的有效证明。它是一种类似写在纸上的普通的物理签名，但是使用了公钥加密领域的技术来实现的用于鉴别数字信息的方法。一套数字签名通常使用两种互补的运算，一个用于加密，另一个用于解密。数字签名是非对称密钥加密技术与哈希值校验技术的应用。

　　3、可信时间戳

　　时间戳，简单来说，证明了区块链上什么时间发生了什么事情，且无法被篡改。可信时间戳，通过权威时间源授时，确保电子证据形成时间的准确性；通过哈希值校验，确保诉争时当事人提交给法院的电子证据文件与其在平台存证的电子证据文件的一致性，从而确保电子证据真实性。

　　4、区块链

　　区块链，是一个又一个区块组成的链条，每一个区块中保存了一定的信息，它们按照各自产生的时间顺序连接成链条。这个链条被保存在所有的服务器中。这些服务器在区块链系统中被称为节点，它们为整个区块链系统提供存储空间和算力支持。区块链技术是由时间戳、非对称加密算法和哈希算法等多个网络技术组合而成的一种技术方案。如果要修改区块链中的信息，则需要将区块链网络所有节点备份的数据进行修改，而这些节点通常掌握在不同的主体手中，因此区块链技术具有去中心化和不可篡改的特点。

　　二、常见的第三方存证平台

　　目前常见的第三方存证平台多数综合运用上述技术。利用各平台名称作为关键字进行搜索后，从得到的判决结果进行分析，以民事诉讼为例，使用存证平台的案件中，约63%的案件为著作权纠纷案件，27%为商标侵权案件，10%为专利侵权案件。各个平台在判决中出现的总数量以及在商标侵权案件中的使用数量可参考下表：

　　上述表格在一定程度上体现了各电子存证平台的使用频次。

　　三、第三方存证的法律效力和适用场景

　　2018年，杭州互联网法院在一起侵害作品信息网络传播权纠纷案中首次对采用区块链技术存证的电子数据的法律效力予以确认，并明确了区块链电子存证的审查判断方法。2018年9月7日起施行的《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》（以下称“互联网规定”）第十一条规定，当事人提交的电子数据，通过电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等证据收集、固定和防篡改的技术手段或者通过电子取证存证平台认证，能够证明其真实性的，互联网法院应当确认。虽然该规定是就互联网法院审理案件作出的专门规定，但在司法实践中，由于电子证据本身仅仅是证据的类型之一，普通法院也可能参考该规定对第三方存证电子证据进行审查。在上海市高级人民法院发布的第99号参考性案例中，法院认为，“非互联网法院在案件审理中，可参考该规定的认证方法，综合考量区块链存证平台的可靠性、平台验证结果的可采性及运用验证结果认定事实的确切性等方面对本案电子数据的真实性作出判定”【1】。实际上，互联网规定第十一条的设立的初衷就是鼓励当事人通过电子签名、可信时间戳、哈希值校验、区块链等技术手段留存、收集和提取证据，弥补仅依靠公证程序认定电子证据的不足，提升电子数据的证据效力。2019年12月发布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称“新《证据规定》”）细化规定了人民法院对电子证据真实性做出判断要考虑的因素和具体方法，为各方运用电子证据快速高效查明事实提供了详细指引。笔者以常见的第三方存证平台为例，具体分析其法律效力。

　　第一、可信时间戳

　　联合信任可信时间戳是由中国科学院国家授时中心和北京联合信任技术服务有限公司提供的时间戳服务，前者是中国国家授时中心，其提供的授时服务准确可靠，在我国具有权威性。当电子证据经过联合信任可信时间戳认证后，将验证结果形成哈希值，当哈希值一致时，证明电子数据没有被篡改，以保证提交到法庭的证据的真实性。以通过可信时间戳保全的电子证据为例，有的判决直接认可了其效力的，有的则结合其他证据认可了可信时间戳的效力，有的则没有认可其法律效力。例如，在上海利得利餐饮管理合伙企业与徐婷侵害商标权纠纷一审民事诉讼中，贵阳市中级人民法院在查明联合信任时间戳服务的提供主体、证据产生、存储、认证方式后直接认可了其效力。法院认为，“联合信任时间戳服务中心签发的可信时间戳认证证书属于电子证据，对其证据效力应综合签发时间戳的服务机构的资质资信、时间戳的生成方式、时间戳授时和守时监测等方面的可信度等进行认定。第一，关于签发时间戳的服务机构，经查，联合信任时间戳服务中心由中国科学院国家授时中心和北京联合信任技术服务有限公司组建，国家授时中心负责我国标准时间的产生、保持和发播等任务，其授时系统处于国际先进水平，提供的时间频率信号准确可靠；北京联合信任技术服务有限公司以技术服务、计算机系统服务、数据处理等为其经营范围，......进行数据处理的技术，与国家授时中心提供的时间源结合，保证了所反映事实的客观性。第二，关于时间戳的生成方式，录制完成的视频等电子数据传至联合信任时间戳服务中心进行认证后，形成可验证的结果，当Hash值一致时，证明电子数据在申请时间戳的时刻存在且未被篡改或伪造；当Hash值不一致时，证明电子数据未申请时间戳或被篡改、伪造。因此，电子数据处理技术与时间源进行绑定后形成的可验证结果，能够可靠地保证所形成数据的内容保持完整、未被更改。......原告通过时间戳取证方式取得......的证据，在没有相反证据和合理异议理由的情况下，应当采信其内容的真实性。”【2】而在四川法院2021年知识产权司法保护十大典型案例之一——西安佳韵社数字娱乐发行股份有限公司与四川极微网络科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一审民事诉讼中，法院却没有认可时间戳证据的效力，主要原因是：（一）取证设备和取证方式不符合操作指引的要求；（二）取证过程未展示对取证设备进行安全性及清洁性检查和互联网连接真实性检查的过程；（三）虽然可信时间戳认证证书证明所附录屏文件未经篡改，但仅能证明该录屏文件在上传至时间戳中心后未经篡改，但无法保证其上传前的状态，故操作指引V1.0要求在录像结束后在尽可能短的时间内对该取证过程录像申请可信时间戳认证。本案取证过程录像结束时间为2020年9月2日11时44分，而申请可信时间戳认证时间为同日12时31分，相差47分钟。该时差不符合“尽可能短的时间”要求，存在对录屏内容进行编辑、修改的可能性；（四）极微公司提供的可信时间戳认证证书及所附光盘显示，按照与西安佳韵社公司基本相同的取证步骤进行取证，却将德阳中院公众号官网重定向至一个视频网站，说明西安佳韵社公司的取证过程存在瑕疵【3】。在2018年中国法院50件典型知识产权案例之一——广州求知教育科技有限公司与北京新浪互联信息服务有限公司侵害著作权纠纷一审民事诉讼中，广州知识产权法院结合其他证据，认可了可信时间戳的效力，法院查明，“虽然求知公司的电子取证过程未能体现其取证时电脑设备及网络环境的清洁性，联合公司亦未获得经工业和信息化部许可的电子认证服务机构资质，但新浪公司对此的质疑并不能证明求知公司取证时有意造假、篡改、恶意提起诉讼，也不能证实涉案博客文章内容存伪。根据全面、客观审核证据的原则，结合优势证据规则，认定......新浪博客用户“蓝魔之泪”在新浪博客平台上发布了附被诉侵权软件下载链接及破解方法、说明等内容的涉案博客文章”【4】。可信时间戳也提供手机APP（即权利卫士APP），可用于手机上的操作取证。在康成投资（中国）有限公司与义乌市鑫峰超市侵害商标权纠纷二审民事判决书中，法院认定可信时间戳的手机端（权利卫士APP）可以“证明电子数据在某个时间节点已经产生，以及在收集固定后未发生篡改”【5】。随着司法实践的展开，可信时间戳的效力判断标准渐趋统一。从笔者检索出的判决结果来看，接受可信时间戳效力的判决占百分之八十以上。

　　由于可信时间戳在取证过程中当事人需要对本地计算机操作的存证过程需要进行复杂的系统清洁性检查，有一定的操作难度，且容易被法院质疑，因此，可信时间戳更适合不需要通过计算机终端访问的内容存证，例如静态网页内容存证、原创证明、商标使用性证明、专利在先性证明、商业秘密权属证明、电子邮件、合同文书、线下店铺牌匾使用他人标识等。

　　实时保也提供时间戳服务，采用的是北京CA时间戳服务器。北京CA时间戳服务是由北京数字认证股份有限公司（BJCA)的自主研发、基于国家标准时间源、采用PKI技术，为应用系统提供时间认证服务。其对电子数据加盖北京CA时间戳，加盖时间戳后不可篡改，由浙江省杭州市东方公证处出具电子数据存管函。

　　第二、区块链存证

　　保全网、易保全、IP360等平台利用区块链技术，将电子数据证据内容、记录调用时间等信息的操作日志进行打包，计算哈希值，上传区块链。区块链存证的效力也已经多个法院认可。例如，在中文在线数字出版集团股份有限公司与北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一审民事案件中，当事人提供了保全网络电子存证产品的全流程说明，北京市东城区法院对存证平台的资质、电子数据生成和储存方法可靠性、保持电子数据完整性方法可靠性进行了全面审查。法院查明，“真相网络科技(北京)有限公司......运营的IP360数据权益保护平台通过了公安部安全与警用电子产品质量检测中心和国家安全防范报警系统产品质量监督检验中心(北京)的检验认证，具备作为第三方电子存证平台的资质”。“固定证据的整个过程虽然由原告自行操作......原告在进入远程桌面开始作前，依然对所用计算机及网络环境等进行了一系列标准化清洁性检查，此举最大限度地排除了因操作者不当介入、取证环境不真实等因素可能对取证结果造成的影响，保证了电子数据生成、储存方法的可靠性”。“每个电子数据文件在完成取证后，会存储于IP360云系统中，自动生成一个唯一对应且进行加密的数字指纹(Hash值)，该指纹将通过区块链系统同步备份于已获得权威机构实验室认可证书的北京网络行业协会司法鉴定中心，并生成由其与真相数据保全中心联名签发的载有数字指纹、区块链保全ID、取证时间等信息的数据保全证书，证明电子数据自申请时间起已经存在且内容保持完整，未被篡改。此种方式通过密码技术及数字指纹异地同步，可以保证电子数据的完整性【6】。结合上述因素，北京市东城区法院认为，原告提交的电子数据在生成、储存方法以及保持内容完整性方法等方面均较为可靠，在无相反证据的情况下，其真实性应予以确认，可以作为认定事实的初步证据。IP360等平台还与杭州互联网法院合作，向互联网法院提供接口，互联网法院可以直接根据证据编号从IP360系统中调取证据。

　　区块链存证平台不依赖本地计算机终端操作环境，多数平台进行系统性自我清洁，除了静态网页保全外，也适用于仅需要常见软件即可完成的操作过程存证，如视频或动态网页内容保存、线上采买下单和收发电子邮件等。

　　第三、涉公证处平台

　　新《证据规定》第九十四条规定，由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的，人民法院可以确认其真实性，电子数据的内容经过公证机关公证的，人民法院应当确认其真实性，但有相反证据足以推翻的除外。基于新《证据规定》第九十四条的规定，在没有相反证据的情况下，法院“可以”确认第三方存证电子证据的真实性，而对于公证，法院则“应当”确认其真实性。由此可见，第三方存证电子证据与公证的效力并不等同。对于第三方存证电子证据，法院仍需按照一定标准审查确定其效力，从文义上看，低于公证的效力。基于此，为了增加证据的公信力，多数平台已经与公证处进行合作，接受当事人电子存证申请，出具电子数据保管单、电子数据确认函等文书。公证云、易公证、实时保等均是平台与公证处合作，利用互联网存证技术，与传统公证相结合，方便快捷，又有公证机构出具公证文件，有更强的证明力。甚至有些公证处审时度势已经出具自己的存证平台，如由广州南方公证处推出的“粤存证”区块链平台，对证据保全进行全流程区块链记录，将电子证据保管至公证处。在互联网加时代，一些法院的区块链存证平台，如杭州互联网法院司法区块链、北京互联网法院天平链、广州互联网法院通法链等电子证据平台也相继建立。

　　虽然司法解释阐明了第三方存证平台证据的审查方法，司法实践对第三方电子数据平台存证证据的认可标准也渐趋统一，但是由于认知或技术所限，第三方存证平台存证的证据仍然存在诸多质疑，例如，企业内网或VPN情况下电子取证的效力问题、虚拟桌面等远程技术取证的效力问题、客户端的清洁性、安全性问题等，期待这些问题能够随着技术的更进一步发展进步得以最终解决。与此同时，电子证据也只是证据的一种形式，只要能够达到法律上所要求的“高度盖然性”的标准，即可予以采纳，如果当事人仅仅提出质疑，但未提供任何反驳证据，建议可以进行举证责任分配的转移，从而有利于更为高效地查明事实【7】。

　　四、商标案件中第三方存证的应用场景

　　笔者还观察到，第三方存证平台的电子证据，在知识产权领域中的著作权相关案件适用比例较大，在商标和案件中，比例仅占不到30%，还有很大的增长空间。究其原因，一是因为新事物、新技术的运用还需要经验的积累；二是在多数商标侵权案件中，需要对实体店铺、生产商等进行公证购买或侵权证据固定，然而区块链存证平台对侵权产品去中心化地拍照、封存的方式往往受到质疑，如何证明购买到的产品即为自我封存的产品往往比较困难。为了解决这个问题，就需要将线上下单和线下收货的方式结合起来进行共同存证，减少下单-收货-封存各环节中的干扰因素。例如，公证云、粤存证、实时保等平台为了满足存证需求，设计了针对互联网购物的存证方案，采取线上下单+线下收货统一存证在一份公证书中的模式，由存证平台客户端实现对线上交流、下单过程的存证；商品到货后，请求公证人员见证取货、拍摄和封存货物。在网络采买中，还可以直接将采买的产品邮寄至公证处或公证处附近的代收点，进行收货、封存。但是随着知识产权侵权案件的增多，道高一尺魔高一丈，侵权人若能够认出收货地址在公证处附近，有可能会拒绝发货，这就需要策略性地变换收件地址。

　　本文主要探讨商标案件中电子证据的存证，值得一提的是，在线下公证购买的模式中，笔者也遇到了实际困难，以期转换思路通过电子证据存证另辟蹊径。众所周知，一般情况下，取证人员加上两名公证人员是线下购买取证的人员标配。倘若侵权目标经营规模很大倒无大碍，但在家庭式个体经营店局促的店铺中看到三人一同购买样品，容易产生警戒心理。笔者在办理线下采买案件中，店员发现三人同时入店，还没有等取证人员询问产品情况，店员径直告知店内产品均不出售，且不透露任何理由。由于近几年针对批发市场的公证购买诉讼案件较多，很多商户对于“一行三人”的公证标配队伍比较敏感。在此情况下，笔者采用公证处的app存证平台对店内现场进行录像取证，并且将之前调查时现场拍摄的情况和购买侵权产品的相关照片以存证的方式上传到公证处app进行上链存证，由公证处出具《电子数据保管单》。但是，上链的照片只能解决上链后的不可篡改性，仍然无法解决上链前的真实性问题，所以仅凭孤证无法定案，仍需结合其他证据形成证据链进行综合举证。

　　除商标侵权案件外，在商标行政诉讼中，也有当事人采用区块链技术对证据进行存证。例如，在盐城三福织垫有限公司诉国家知识产权局撤销复审二审行政诉讼中，法院查明，上诉人提交了淘宝店铺销售记录的录屏存证视频、由福建省厦门市开元公证处出具的《电子数据确认函》及日志文件等，可以证明......开设了......淘宝店铺，并于指定期间通过该淘宝店铺向消费者销售了“地垫”商品，并在销售过程中使用了诉争商标，故在案证据可以证明三福公司......对诉争商标进行了真实、合法、有效的商业使用【8】。

　　五、结论

　　区块链智能合约技术作为底层技术，解决了电子数据可信流转的基础上，为双方当事人、法院、其他商务参与者构建了高效互信机制。电子数据的收集、取证和存证由于其灵活性和价格亲民性，可以预见，将在商标案件中扮演更为重要的作用。结合商标领域案件类型，笔者建议当事人和代理人按照不同的取证需求，综合利用各种取证手段，针对不同的存证场景选取合适的存证方式和存证工具。

　　注释

　　【1】（2020）沪0107民初3976号判决书

　　【2】（2021）黔01民初1929号判决书

　　【3】（2021）川06知民初291号判决书

　　【4】（2016）粤73民初1387号判决书

　　【5】（2019）浙07民终7127号判决书

　　【6】（2018）京0101民初4624号判决书

　　【7】王捷 阿里巴巴大文娱法务 [电子存证] 互联网企业存证需求与痛点《中国知识产权杂志》

　　【8】（2021）京行终8619号