文/北京市集佳律师事务所 张亮

　　摘要 专利实务中出现了越来越多的使用外文网络证据的案件，而专利无效和行政诉讼案件中判断提交中文译文的必要性的标准却莫衷一是，存在审查不一致的问题。民事和行政法律及其司法观点都支持以实质的必要性为判断原则。因此，专利实务中，根据外文网络证据的形式以及与案件待证事实的关联性不同，对提交中文译文的要求以及举证责任分配亦应不同。

　　关键词：外文；网络证据；中文译文；专利；

　　所谓“网络证据”，一般指的是证据形成于网络环境中，其物理形态的持有与其他网络终端所享有的权限分离。【1】从法律性质上看，一方面，网络证据属于电子证据，又独立于电子证据，网络证据是电子证据的一种形式或分类。【2】另一方面，网络证据可以表现为文本、图形、图像、语音、视频、动画等多媒体信息，以多媒体形式存在的网络证据几乎涵盖了所有传统的证据类型【3】，例如：书证、物证、视听资料、电子数据等。

　　外文网络证据，顾名思义，就是当事人提供的网络证据涉及以外文文字或者外文语言表达用以证明案件事实的实质性内容。专利实务中出现了越来越多的使用外文网络证据的案件，这主要是由于：一方面，随着国内外自媒体的发展，越来越多的作者选择采用网络首次公开发表，以获取更多的曝光率；另一方面，很多产品和技术的发布都热衷于使用外文进行，以获取国际同行的认可。

　　一、审查实务现状及分析

　　对于外文网络证据的审查，实务中的观点存在分歧，有的观点认为必须提交中文译文，否则无法确定其真实性和公开内容，从而不予以采信；也有的观点认为，应当区分网络证据中涉及外文的部分是否属于与待证事实相关联的实质性内容。对于与关联性无关的部分，则无需强制要求提交中文译文。

　　在电吹风专利无效案【4】中，合议组认为，（1）请求人在请求书中仅写明“证据3附图第1-17页，为涉案专利产品获得iF设计奖时公开的设计图样”，“该产品获得了2018年iF设计产品奖”，该表述属于就证据3.4公开内容的一种主张，并非证据3.4网页中相关外文文字的翻译内容，因此有必要提交规范的证据3.4的中文译文。（2）证据3.5网页上有关发布时间及相关表述为外文文字，因此证据3.5网页文章亦需要规范的中文译文。请求人并未在举证期限内提交上述证据的中文译文，因此所述未提交中文译文部分的内容合议组不予考虑。

　　合议组的观点可以概括为：首先，由于涉案外观设计专利的产品名称为电吹风，在证据3.4的附图中只包括从原网页中截取的电吹风机的两张立体图，而在原网页的图片右侧是对产品的外文文字说明，其很可能包含对图片或者产品外观设计的说明性内容，这也是iF设计奖网络展示的习惯做法。而证据3.5网页上的发布时间用外文文字表述，因此，外文文字部分对证据3.4、证据3.5是否具备证明能力直接相关，合议组认为提交中文译文是必要的。其次，即使没有提交中文译文，合议组也只是对未提交中文译文的文字部分不予考虑，并未排除附图等部分的证据资格。

　　在衬套专利无效案【5】中，证据3是经中国香港公证的英文网站截屏，请求人已经履行了相关的证明手续，但请求人没有提交证据3的中文译文。与电吹风案相同的是，本案中证据3也是以外文文字表述公开时间，不过，合议组没有采信的理由则为：即使请求人仅使用“Sep28,2012”字样证明其公开时间，也需要核实该网站的其他内容来确定证据3的公开状态以及上述公开时间的真实性。这可以说是与网络证据的特性有关的特殊要求，或者说是对网站公信力的专门要求。网络证据具有易逝性，人为的主动修改和/或删除均以不可视的方式实现，也导致网络证据的消逝、篡改和删除存在更多的不可控因素。【6】

　　目前，各国专利局普遍通过网站运营者的性质来判断网络证据的来源网站的“可信度”，并将其分为三类：

　　（1）具有非常严格管理制度的网站；

　　（2）具有规范管理制度的网站或具有较强公信度的公司门户网站；

　　（3）管理不规范的网站、内容由个人上传和维护的网站【7】。

　　因此，当需要对外文网络证据的来源网站进行可信度评判时，就必须要求其提交外文文字部分的中文译文。

　　在纸箱成型机专利无效案【8】中，证据5为YouTube的香港网页上的四个视频的下载网络数据声明书，专利权人先是质疑其真实性、合法性，理由为“四个视频的下载网页上既有中文也有英文，不符合常理”。对此，合议组认为：作为香港地区的网址，网页上同时具有中文和英文符合香港地区的语言、文字习惯。但是，由于证据5各网页均具有中英文内容，特别是四个视频的标题均为英文，故其应属外文证据，但请求人在举证期限内并未提交相关内容的中文译文，因此，证据5视为未提交。

　　该案中，一方面，在原网页上以中英文同时出现的文字部分，由于内容可以相互对照，相当于具有了中文译文，因此，不涉及再提交译文的问题。另一方面，请求人作为证据使用的四个视频由视频和对应的标题组成，而标题为纯英文，属于外文证据。据了解，虽然并未单独提交中文译文，但是，请求人在以证据5-3作为最接近现有技术评述权利要求1的创造性时，在技术比对表中明确提供了其视频名称的中文译文：“附件16视频的名称为瓦楞纸的纸箱成型机”，即实质上明确了相关外文的中文含义。而且，证据5-3中出现了“金钩”二字，且在视频中出现了纸箱，因此，能够确定证据5-3公开的是纸箱成型机。此种情形下，合议组仍然将证据5视为未提交，可谓是对包含视频形式的外文网络证据提出了过于严格的要求，证据形式上虽无可厚非，是否公允则另作他论。

　　在压痕机专利无效案【9】中，证据3为由由香港公证的标题为“Valve sack Bottomer W＆H AD2360/16-PARROQUIANO，Co，Ltd．flv”的视频，专利权人认为其中的外文部分没有翻译。请求人则主张，其使用的是证据3中的视频，不使用外文文字部分。

　　合议组认为，证据3中youtube网站的视频所公开的技术内容可以作为本专利的现有技术用于评价本专利的创造性。本案的处理方式与电吹风案比较类似，即合议组认为外文文字部分并不会对待证事实产生影响，或者说，无中文译文不影响相关事实查明的，可以不附中文译本。

　　值得注意的是，压痕机案和电吹风案的决定作出时间都早于纸箱成型机案的决定作出时间，在专利无效审查依据的法律法规相同的前提下，只能说明不同合议组对外文网络证据中文译文的审查标准不尽相同。

　　二、法律法规和司法观点梳理

　　上述案例对于中文译文的不同要求和处理方式客观上反映了专利审查实务中标准不一致的现象，因此，需要从法律层面重新探讨中文译文提交的必要性。

　　（一）在民事法律层面

　　我国《民事诉讼法》第七十三条规定，提交外文书证，必须附有中文译本。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修订）》第十七条规定，当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。

　　中文是我国的唯一法定官方语言，使用中文进行诉讼活动不仅是国家司法主权的体现，而且作为我国民事诉讼主体，外语普及程度尚且偏低，也不具备精准翻译外文文字的能力，因此，在民事诉讼活动中，要求外文书证或者外文说明资料应当附有中文译文是必要的。不过，这里只限定了书证和说明资料。而对于图片、图像、视频、声音等形式的外文网络证据部分，是否需要提交中文译文，则并未直接作出明文规定。

　　2021年4月，北京市高级人民法院发布了《北京市高级人民法院知识产权民事诉讼证据规则指引》，其第一部分总则第1.26节规定，当事人提供外文书证或者外文说明资料，应附有中文译本。外文书证仅部分内容与待证事实有关的，可以仅附与该有关部分对应的中文译本；仅附图部分与待证事实有关，无中文译本不影响相关事实查明的，可以不附中文译本。对方当事人能够证明未翻译部分对翻译部分或附图部分的内容有影响的，需提供全文的中文译本。该规定在民事司法实务的操作层面对外文网络证据中文译文的必要性进行了详细的释明。按照该规定，如果当事人提交的证据使用的并不涉及外文文字部分，则可以不强制要求其提交中文译文，换句话说，不会因为未提交中文译文而视为未提交该证据。

　　（二）在行政法律层面

　　虽然《行政诉讼法》并未对使用中文和提交中文译文作出要求，但是根据《最高人民法院行政诉讼证据若干规定》第十七条的规定，当事人向人民法院提供外文书证或者外国语视听资料的，应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本，由翻译机构盖章或者翻译人员签名。

　　与民事法律只要求外文书证不同，行政法律还对外国语视听资料提出了翻译的具体要求：应当附有中文译文，而且对翻译的准确性和翻译资质提出了要求。这也充分体现了行政诉讼当事双方不平等的诉讼地位，由第三方提供翻译准确的译本相对于民事的当事人自己主张的译本可信度高，更能避免当事人在答辩对抗时的信息、实力的不平衡和不对称，从而保证诉讼过程和结果的公正性。

　　国家知识产权局的专利复审和无效审查程序属于行政行为，在对证据的形式要求上理应遵照上述规定。

　　根据《专利法实施细则》（2010修订）第三条的规定，提交的各种证件和证明文件是外文的，国务院专利行政部门认为必要时，可以要求当事人在指定期限内附送中文译文；期满未附送的，视为未提交该证件和证明文件。

　　《专利审查指南》（2010年修订）第四部分第八章2.2.1节规定，（1）当事人提交外文证据的，应当提交中文译文，未在举证期限内提交中文译文的，该外文证据视为未提交。（2）当事人可以仅提交外文证据的部分中文译文。该外文证据中没有提交中文译文的部分，不作为证据使用。但当事人应专利复审委员会的要求补充提交该外文证据其他部分的中文译文的除外。（3）对方当事人对中文译文内容有异议的，应当在指定的期限内对有异议的部分提交中文译文。没有提交中文译文的，视为无异议。对中文译文出现异议时，双方当事人就异议部分达成一致意见的，以双方最终认可的中文译文为准。双方当事人未能就异议部分达成一致意见的，必要时，专利复审委员会可以委托翻译。

　　由上述规定可知：首先，《专利审查指南》的“外文证据”明显内涵和外延都可以包括外文网络证据中的文字、图片、图像、视频、声音等形式。其次，中文译文必须在举证期限内提交。根据《专利法实施细则》（2010修订）第六十七条的规定，请求人补充证据的期限为1个月，逾期的国家知识产权局可以不予考虑。第三，无效程序中对外文证据的中文译文的翻译资质并无特殊要求。第四，当事人可以仅提交部分译文。

　　需要注意的是，此处对部分译文的理解，实务中的观点并不是一致的。按照电吹风机和压痕机专利无效案的观点，可以完全不提交外文文字的中文译文，而只采纳视频部分。但是，按照纸箱成型机专利无效案的观点，则必须提交译文。也就是说，前款对提交译文的要求是必须满足的前置条件。如果不提交译文，将会直接导致该外文证据视为未提交。只有提交了译文，才会采纳已经作出翻译的证据部分。

　　对此，在中兴公司、美商内数位公司专利行政管理再审案【10】中，最高院认为，《专利审查指南》的上述规定“应理解为一种适用于一般情况的原则性规定，容许在特殊情况下存在例外。例如，如果该外文证据内容短小，无效宣告程序的双方当事人对于相关外文的中文含义并无争议，专利复审委员会亦不认为有专门提供中文译文的必要，此时便存在无需单独提交中文译文的可能性。”

　　具体到本案，首先，在无效宣告程序中，美商内数位公司虽对“Lastmodified”一词的中文含义提出过异议，但最终经协商各方当事人对于该英文词组的中文含义已无异议，均认可其中文含义是“最后修订日期”。专利复审委员会在此基础上亦未要求中兴公司单独提交中文译文。因此，本案事实上已经不存在另行单独提交中文译文的必要。其次，中兴公司在无效宣告程序中已经通过意见陈述书、口头陈述等方式对“Lastmodified”一词的中文含义进行了解释和说明，已经对该外文词汇进行了实质性翻译。最后，美商内数位公司在无效宣告程序中并没有对中兴公司未提交附件 6 和附件 7 的中文译文提出异议，表明其认可无需另行提交中文译文。由此可见，最高院对于“中文译文”秉持的是实质的必要性观点，而不是形式上的必要性。

　　三、必要性判断标准归纳

　　从上文的分析可以得出，对于中文译文提交的必要性，民事法律和行政法律及其司法观点都支持以实质的必要性为判断原则。鉴于外文网络证据的形式多样化，有必要按照其证据形式分别对必要性判断标准进行梳理。

　　首先，对于需要以外文文字部分作为待证事实的外文网络证据，可以直接将其划归为书证类型，根据民事法律和行政法律的相应规定，要求其必须提交中文译文，否则，视为未提交该证据。

　　其次，对于诸如图片、图像、视频、声音等形式的网络证据中以文字或者语言描述与案件待证事实有关的内容部分，也应参照外文书证的要求，并结合其他法律和司法规定，要求当事人提交符合要求的中文译文。按照现有的取证方式的不同，外文网络证据有的表现为对网页或者视频的截图和打印，此类可以直接按照书证的标准进行对应翻译；有的表现为对音频和视频的录制后制作的介质，例如U盘、光盘等。对此，可以对其中的外文文字或者外文语音部分单独制作翻译文档。

　　第三，在判断中文译文必要性时，应当综合考虑证据形式、证据内容和证明目的等因素。即便当事人并未主张使用外文网络证据的文字部分证明案件事实，但是，若其与证据的来源网站的资质有关，或者对使用的证据部分具有补充说明作用，或者与证据的公开时间的真实性和证据的合法性有关，则仍然有必要提交该外文文字部分的中文译文。

　　第四，充分尊重和考虑当事人的意见。外文网络证据最终是用来对案件的争议事实进行证明的材料，如果双方当事人对外文文字部分的翻译并不存在异议，或者对是否提交中文译文并无争议的情况下，行政和司法机关也可以不要求提交中文译文，而直接使用未提交译文的其余部分的证据继续审查。换句话说，当事人是否对外文文字提出异议是判断提交中文译文必要性重要依据。

　　第五，合理分配中文译文的举证责任。由于提交中文译文的目的在于准确的界定证据内容，举证一方的当事人首先具有提交中文译文的责任。对方当事人如果认为译文不准确，则按照谁主张，谁举证的原则，应当由其承担提交修改后的译文的举证责任，并承担举证不能的后果。当然，按照《专利审查指南》的规定，如果双方意见不统一的情形下，可以由行政或者司法机关委托第三方翻译机构进行翻译。

　　四、结语

　　早在2017年年底，中兴公司、美商内数位公司专利行政管理再审案即司法确认了中文译文必要性判断实质性标准和原则。但是，发生在其后的专利无效案件中仍然有纸箱成型机专利无效案那样的观点。

　　对于提交中文译文的必要性判断，无论是行政机关在具体的专利审查实务中的此案与彼岸的审查标准不一致，还是司法机关与行政机关在同一专利无效案件前后审查程序中的观点差别，归根到底是由于行政、司法不仅各自为政，而且法律法规不能及时更新和调整导致。

　　目前，新《专利法》已经于2021年6月1日正式实施，但是与其配套的《专利法实施细则》和《专利审查指南》仍然没有最终确定下来。有关立法机关和部门应该借本次修订机会，认真总结已有司法判例中的判断原则和司法精神，从外文网络证据的基本特性出发，秉持实质的必要性判断标准，重新梳理细则和指南中有关的条文和章节的具体规定，统一用词用语，合理设置提交中文译文的必要性要求，以求尽量统一行政与司法的审查标准，避免前后审查不一致现象，减少错误的审查结论，简化和减轻当事人的举证程序和责任。

　　注释

　　【1】赵亚斌，李志鹏，王姗，陈博勋.网络证据在专利实务中的问题讨论[J].专利代理，2021(3):77。

　　【2】杨光.网络证据的基本特性[J].政法学刊，2013（4），30（2）:112。

　　【3】杨光.网络证据的基本特性[J].政法学刊，2013（4），30（2）:114-115。

　　【4】国家知识产权局第48826号无效宣告请求审查决定书。

　　【5】国家知识产权局第50679号无效宣告请求审查决定书。

　　【6】赵亚斌，李志鹏，王姗，陈博勋.网络证据在专利实务中的问题讨论[J].《专利代理》，2021(3):77。

　　【7】赵亚斌，李志鹏，王姗，陈博勋.网络证据在专利实务中的问题讨论[J].《专利代理》，2021(3):79。

　　【8】国家知识产权局第51541号无效宣告请求审查决定书。

　　【9】国家知识产权局第49424号无效宣告请求审查决定书。

　　【10】最高人民法院第（2017）最高法行申4798号行政裁定书。